Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/26990 K.2017/21098

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde dahili davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde;davacının 1.8.2004 tarihinde ... merkezde bulunan Merkez ilk öğretim okulunda temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, 1.2.2008 tarihinde işveren tarafından iş akdinin haksız yere feshedildiğini, SSK primlerinin ödenmediğini, öncelikle sigortasız geçen günlerin tespitine, ayrıca dilekçede yazılı kıdem, ihbar ve diğer işçilik alacaklarının faizi ile birlikte davalı şirket ve okul aile birliğinden alınarak kendilerine verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Hizm. Ltd. Şti. vekili, davacının şirket emrinde çalışmadığını, diğer davalı okul aile birliği emrinde çalışmış olabileceğini, bu nedenle kendileri aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının işyerinde çalışmadığını, hiçbir alacağının bulunmadığını, açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili; davanın reddini talep ettiklerini belirtmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ... Hizm. Ltd. Şti. Aleyhine açtığı davanın davalı şirket nezdinde çalıştığı ispat edilemediğinden husumetten reddine, diğer davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile davacının hizmet tespitine yönelik talebinin ve kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin ücreti alacağına yönelik talebinin kabulüne, hafta tatil alacağı ve ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

Kararı davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... temyiz etmiştir.

Karar 21. HUKUK DAİRESİ, 28.02.2013 tarih ve 2011/14918-2013/3584 sayılı ilamı ile ; “....Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir...0 halde, davalılardan Kurum ve ... İlköğretim Okulu Okul Aile Birliğinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası hizmet tespit dosyası ile işçilik alacakları talepli bu dosya tefrik edilmiş , işçilik alacakları talepli olan işbu somut uyuşmazlık yönünden hizmet tespiti davasının yargılamasının yapılması ve dosyanın kesinleşmesi beklenmiş, akabinde mahkemece toplanan deliller,kesinleşen hizmet tespit dosyası, tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi ile davacının iş akdini haklı feshettiği anlaşılmakla kıdem tazminatı hakkı olduğu ancak ihbar tazminatı talep hakkı olmadığı, işyerinin okul olması sebebiyle okullar cumartesi, pazar kapalı olduğundan hafta tatil ücret alacağı hakkı olmadığı,

yapılan işin temizlik işi olması nedeniyle her gün 7,5 saatlik yasal çalışma süresinin yeterli olmadığı davacının haftanın 5 gününde 45 saati aşan fazla çalışmasının bulunduğu gerekçesiyle ihbar tazminatı ve hafta tatil alacağı talebinin reddi; kıdem tazminatı, fazla mesai ve izin ücret alacağının kabülü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı dahili davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre dahili davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyumazlıkta, davacı fazla çalışma yaptığını tanık deliline dayandırmış olup,davacı ve davalı tanık anlatımlarından davacının davalı ...’na bağlı okulda temizlik görevlisi olarak çalıştığını haftanın 5 günü 8.00- 17.00 arasında çalıştığı anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da aynı şekilde tanık anlatımlarının değerlendirilmesi sonucunda davacının haftada 5 gün 8.00- 17.00 arasında anlaşılmış olmakla günde 1,5 saat fazla çalışma yaptığı tespit edilmiş olup mahkemece de yapılan işin temizlik işi olduğundan her gün 7,5 saatlik çalışmanın yeterli olmadığı gerekçesiyle bilirkişi raporunda belirlenen bedele hükmedilmesine karar verilmişse de bilirkişi raporu hatalıdır.

Şöyleki; tanık beyanlarına göre davacının haftanın 5 günü günlük 9 saat çalışma süresi üzerinden 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde günde 8 saat çalışması olduğu ve bunun da haftalık 40 saate karşılık geldiği anlaşılmakla haftalık yasal belirlenen 45 saati aşma söz konusu olmadığından salt davacının temizlik işi yapması sebebiyle fazla mesai yaptığının kabul edilmesi isabetsizdir.

Tanık beyanlarının değerlendirilmesi neticesinde davacının fazla mesai alacağını kanıtlayamadığı sabit olduğundan fazla mesai alacağının reddi gerekirken bilirkişinin raporunda hatalı yaptığı hesaplamaya itibar edilerek fazla mesai alacağının kabul edilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: