Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/28057 K.2018/2069

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ... İnş. Mak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte kesintisiz çalıştığını, davacının bilgisi olmadan sigortasına 31/07/2012 tarihinde davalı tarafından son verildiğini, sonra davalı tarafından iş akti haksız feshedildiğini, davacının davalı ile iş akti kurduktan sonra yurt dışında çalışmaya başladığını ama davalı ... Şirketi'nin yeterliliği olmadığı için yurt dışında davacıyı çalıştırdığı işyeri ile ilgili olarak önce ...

Şirketi ile taşeronluk sözleşmesi yaptığını, davacının yaklaşık 2,5 yıl bu firma üzerinden çalıştırıldığını, sonra yurt dışındaki aynı işyerinde davalı ... Şirketi'nin davacıyı diğer davalı ...

Şirketi üzerinden çalıştırmaya başladığını, sonra detaylı bilgisine ulaşamadıkları ... adlı yabancı bir şirket üzerinden çalıştırıldığını, davacının bu süreçlerde hep aynı işyerinde aynı işi yaparak çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ödenmeyen SGK primi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davacının işi kendisi bıraktığından ihbar tazminatına hak kazanmadığını, dava dilekçesindeki alacakların tamamının kendisine ödendiğini, davacının sunduğu çizelge ve belgelerin müvekkille ilgisi bulunmadığını, müvekkil adına yetkili bir kişi tarafından düzenlenmediğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere işverenin ... Şirketi olduğunu, SGK kayıtlarından belli olduğu üzere müvekkilinin ... Şirketi'nden taşeronluk hizmeti almasının ve davacının da bu bağlamda müvekkiline ait bir işyerinde çalışmasının söz konusu olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iş aktini de ... İnş. Mak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.'nin feshettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, SGK hizmet dökümü incelendiğinde davacının 01/08/2006-28/09/2009 tarihleri arasında 2 no'lu davalı işverenlik nezdinde, 24/06/2010-07/09/2010 tarihleri arasında 1 no'lu işveren nezdinde çalıştığı, 07/09/2010 tarihinde çıkışının yapıldığı, sonrasında sigortalı çalışmasının görünmediği, ancak davacı tarafça sunulan ve davalı ... İnş. Mak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd.

Şti. imzalı ve kaşeli çıkış bordrosunda işe giriş tarihinin 22/07/2006, çıkış tarihinin 31/07/2012 olarak gösterildiği, davalı bu şirket tarafından sigortada görünmeyen Eylül 2010- Temmuz 2012 tarihli çalışmaların cevap dilekçesi ile ikrar edildiği, dinlenen tanıkların 2006 yılından 2012 yılına kadar çalışmayı doğruladıkları anlaşılmakla, tümü birlikte değerlendirildiğinde.

22/07/2006-31/07/2012 tarihleri arasında aynı şekilde ve yerde çalışan davacının 2 no^Lu davalı (alt taşeron ) şirketinde çalışmakta iken, sonrasında ... İnş. Mak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd.

Şti. bünyesinde (alt işveren) çalışmasının gösterildiği, asıl işverenin ise 3 no'lu davalı olduğu, tanık anlatımları, şirketlerin faaliyet konularında ve tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı ve doğan alacaklardan davalıların müteselsilen sorumlu olduklarının kabul edildiği, davacının son ücretin 2.025,00 USD olduğu, saat ücretinin 7,5 USD olduğu beyan edilmiş, dosyaya davalılarca bordro vs delil sunulmadığı, davacı tarafça sunulan hesap tablosu incelenmesinden ve tanık beyanlarından davacının ücret iddiasının doğrulandığı anlaşıldığından davacının ücretinin net 2.025,00 USD (1.8125 TL X2.025 USD =3.670,31 TL), brüt 5.126,87 TL. olduğu,

giydirilmiş brüt ücretin 5.126,87 TL olduğu kanaatine varıldığı, iş akdinin tazminata hak kazandırmayacak şekilde sona erdiğini ispatlama görevinin davalı işverende olduğu, 1 no'lu davalı işveren vekilince davacıya işçilik alacaklarının tamamının ödendiği iddia edilmiş ise de, dosyaya ödeme yapıldığı gösterir belge, delil sunulmadığından ve yazılı fesih bildirimide sunulmadığından, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılacak şekilde sona erdiği, 16/10/2014 tarihinde alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan hükme esas alındığı,

raporda açıklanan gerekçelerle hesaplanan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacaklarının davalılardan tahsili ile, hesaplanan fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak, ödenmeyen SGK prim alacağına yönelik talebin, alacaklısı davacı olmadığından aktif husumet yokluğundan reddine karar verildiği gerekçesi ile ödenmeyen SGK primi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... İnş. Mak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Yıllık izin ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından bilirkişi raporunda yıllık izin ücreti olarak hesaplanan meblağ, Mahkeme tarafından ulusal bayram ve genel tatil ücreti olarak kabul edilip %30 takdiri indirime tabi tutularak ulusal bayram genel tatil ücreti adı ile hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, bilirkişi raporunda ulusal bayram genel tatil ücreti olarak hesaplanan meblağ ise Mahkeme tarafından yıllık izin ücreti aldı altında hüküm altına alınmıştır. Bu hata sonucunda davalı lehine yaklaşık 1.200,00 TL. daha az bir miktar hüküm altına alınmış ise de, bu hata davacı temyizi olmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ... İnş. Mak. Tur. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, hizmet süresi bakımından, davacının hizmet döküm cetvelinde 28/09/2009-24/06/2010 tarihleri arasında hiç bir çalışma kaydı görünmeyen boşluk bir dönem görünmektedir.

Davacının bu dönemde davalı nezdinde çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından davacının...'da çalıştığı da gözetilerek, davacının yurda giriş çıkış kayıtları ilgili kamu kurumundan getirtilmeli, bu kayıtlar incelenerek dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte ele alınıp 28/09/2009-24/06/2010 tarihleri arasındaki dönemin hükme esas hizmet süresine eklenip eklenmeyeceği denetime elverişli şekilde ortaya konarak sonuca gidilmelidir.

4-Davacının aylık ücret miktarı ihtilaflı olup, ücret miktarını işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işi dava dilekçesinde “makine teknikeri” olarak belirtilmiştir. Davacı tanığı Hayati ”benle aynı işi yapıyor, yani, çelik konstrüksiyon ustası” yönünde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı..., “.... fabrikada çelik kontrüksiyon işini yaptık, davacı çelik konstrüksiyon imalat ve montajına da bakıyordu, "7,5 USD alıyorduk, benden 1-1,5 yıl sonra davacı işten ayrıldı” yönünde beyanda bulunmuş olup,...'un beyanına göre davacının iş aktinin ortadan kalkmasından 1-1,5 yıl önceki ücreti 7,5 x 225= 1.687,50 USD'dir. Davacı tanığı Hayati ise saat başı ücretin 8,25 USD olduğunu belirtmiş olup bu miktarın aylık tutarı 225 saat ile çarpıldığında 1.856,25 USD etmektedir.

Davacı tanıklarından...'un davacının akrabası olduğuna ilişkin davalı vekili itirazı var ise de dosyada böyle bir akrabalığın bulunduğuna ve yakınlığına ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Diğer davacı tanığı ise davalı ile davası olduğunu beyan etmiştir.

Emsal ücret araştırmasında ... Ticaret Odası tarafların arasındaki anlaşmaya göre ücret miktarının belirleneceğini, İş-Kur ve Makina Mühendisleri Odası ücretin taraflarınca bilinmediğini bildirmiştir. Yani emsal ücret araştırması sonuçsuzdur.

Dava dilekçesinde, davacının son aldığı maaşının 2.025 USD, saat ücretinin ise 7,5 USD olduğunu ileri sürmüş olup, 2025/7,5=270 saat etmektedir, dava dilekçesinde ileri sürülen aylık maaş miktarı yine dava dilekçesinde ileri sürülen saat başı ücrete bölündüğünde, dava dilekçesinde ileri sürülen aylık ücret miktarının 270 saatlik çalışmaya denk düştüğü anlaşılmaktadır. Hükme esas bilirkişi raporunda aylık ücretin net 2.025 USD kabul edilmesi bu nedenle hatalı olup, kabul edilecek saat başı ücret kabulü 7,5 USD'yi aşamaz.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, davacının aylık ücret miktarı Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2016/2146 Esas sayılı (... ... 3. İş Mahkemesi'nin 2014/17 Esas sayılı, davacı tanığı Hayati'nin dosyası) dosyası Mahkeme tarafından celbedilerek ücretin tespiti noktasında eldeki dosya ile birlikte değerlendirilmeli, yeniden emsal ücret araştırması yapılmalı, eldeki dosyanın davacısı ile Dairemizin 2016/2146 Esas sayılı dosyası davacısının ücrete ilişkin kendi dosyalarındaki iddiaları değerlendirilmeli, dava dilekçesindeki saat başı 7,5 Amerikan Doları iddiası aşılmaksızın davacının ücreti belirlenerek hüküm altına alınan alacaklar bakımından sonuca gidilmelidir.

5-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, davacı yurt dışında çalıştığından, davacının yurda giriş çıkış kayıtları ilgili kurumdan celbedilerek halihazırda Mahkeme tarafından çalıştığı kabul edilen ulusal bayram genel tatil günleri içinde yurt içinde olması nedeni ile dışlanması gereken gün olup olmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir.

6-Yıllık izin ücreti bakımından, dava dilekçesinde davacı yıllık izin süresinin 180 gün olduğunu, bunun sadece 100 gününü kullandığını belirtmiştir. Davacıya yıllık 1 ay yıllık izin hakkının tanındığına dair iş akti ve benzeri yazılı bir belge bulunmamaktadır. Eldeki dosyada salt tanık beyanı ile bu sonuca varılması hatalıdır. Taraflar arasında yıllık izin ücretinin yıllık 1 ay kabul edildiğine ilişkin iş akti, işyeri yönetmeliği veya benzeri bir yazılı belge olup olmadığı taraflardan sorularak tespit edilmeli, böyle bir yazılı belgenin olmadığının anlaşılması halinde yıllık izin hakkı süresi Yasa'ya göre hesaplanarak dava dilekçesinde davacının kullandığı belirtilen süre kanunen belirlenen toplam yıllık izin süresinden düşülerek sonuca gidilmelidir.

7-Davalı ... Şirketi ve davalı ... Şirketi lehine vekalet ücreti bakımından, kabule göre, takdiri indirim hariç reddedilen miktara nazaran hükmedilen 101'er TL vekalet ücreti olması gerekenden az ve hatalıdır. Yeniden kurulacak hükme göre taraflar lehine vekalet ücretleri yeni hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre yeniden hesaplanmalıdır.