Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/3823 K.2017/3028

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı nezdinde minibüs şoförü olan davacının tek şoför olarak çalıştığını, bayram ve izinlerinin kullandırılmadığını, sabah 06.00 da iş başı yapıp akşam 23.00 sularında işi bıraktığını, sadece 15 günde 1 izin kullanabildiğini, iş akdinin işverence sebepsiz ve haksız olarak işverence feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalının esnaf olduğunu, iş mahkemesinin görevli olmadığını, davacının “tektekçi” tabir edilen ve bir çeşit alt taşeronluk da kabul edilebilecek bir çalışma şekliyle çalıştığını, günlük müvekkiline belli bir rakamı vermeyi kabul ve taahhüt etmekle bu rakamın üstündeki kazanımlarını kendi kazancı olarak almaya dayalı bir çalışma sistemi ile çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, sonucu beklenen Mahkememize ait 2008/134 Esas, 2012/39 Karar sayılı dava dosyasının incelenmesinde; davacının, davalı işveren ve SSK aleyhine 01.10.2000 – 02.12.2006 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine ilişkin hizmet tespiti davası açtığı, yapılan yargılama neticesinde “ Davacının davalıya ait minibüs işyerinde 01.10.2000 – 15.11.2006 tarihleri arasında kuruma bildirilen hizmetler dışında 1970 gün hizmet akdine tabi olarak asgari ücret karşılığı çalıştığının tespitine” karar verildiği, Davalılar vekillerinin temyizi üzerine kararın, Yargıtay 10.H.D.

09.05.2013 gün ve 2012/14543 Esas, 2013/9717 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, davacının davalı yanında kesinleşen mahkeme kararı dikkate alınarak 01.10.2000 – 15.11.2006 tarihleri arasında 6 yıl 1 ay 14 gün çalıştığı ve son ücretinin asgari ücret olduğu yönündeki tespit ve görüşü dosya kapsamına uygun düştüğü, hizmet tespiti davasında tespit edilen ücret miktarının bu davada da tarafları bağlayacağı, hizmet akdinin işverence haksız olarak feshedildiğinin iddia edildiği durumlarda, akdin kıdem ve ihbar tazminatı doğurmayacak şekilde haklı olarak feshedildiğinin ispat yükü işverene düştüğü,

işveren haklı feshi ispatlayamadığından davacının bilirkişi raporuyla hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, taleple bağlı kalınarak kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği, davacının bilirkişi raporunda gösterilen bayram ve tatil günlerinde çalıştığı ve fazla çalışma yaptığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı,

taleple bağlı kalınarak fazla çalışma ve genel tatil ücretinin davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği, ödendiği işveren tarafından ispatlanamayan ve bilirkişi raporuyla hesaplanan ücret alacağının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verildiği, işveren tarafından kullandırıldığı ispatlanamayan ve bilirkişi raporuyla tespit edilen yıllık izin ücreti alacağının davalı işverenden taleple bağlı kalınarak tahsiline karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar bilirkişi raporunda, Yönetmelik'e göre profesyonel ve ağır vasıta ehliyeti ile taşıt kullananların günlük çalışma süresinin 9 saati geçemeyeceği, buna göre, haftada 6 gün ara dinlenmeler düşülünce günde 9 saat fiili çalışması ve haftada 9 saat fazla mesaisi bulunduğu kabul edilmiş ise de, tanık beyanlarına göre bunun aksi ispatlanabildiğinden, dosya kapsamındaki tanık beyanlarına göre fazla mesai süresi hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Ayrıca, dava dilekçesinde hafta tatillerindeki çalışmalarından bahsedilmekle birlikte ayrıca bir hafta tatili ücreti talep edilmediğinden hafta tatili çalışmalarının da fazla mesaiye dahil edilmesi gerekmektedir. Tanık beyanlarından davacının ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı anlaşıldığından, davacı da hafta tatili çalışmasından dava dilekçesinde bahsetmekle birlikte ayrıca hafta tatili alacağı istemediğinden, bu hafta tatili çalışmaları da fazla mesai çalışması kapsamında değerlendirilerek hüküm altına alınmalıdır.

Eldeki karar ise sadece davacı tarafından temyiz edildiğinden davacı lehine miktar itibari ile oluşan usuli müktesep hak gözetilmelidir.