Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/3825 K.2017/6064

Hüküm süresi içinde davalılardan Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. avukatı ile...Otomotiv İnş. .... Trz. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, 01/07/1996 tarihinden beri Vakıfbank İstihbarat Müdürlüğü'nde temizlik işlerinin ihale ile verildiği taşeronlarda çalıştığını, 01/03/2012 tarihinde emekli olduğunu, çalıştığı süre boyunca fazla mesai yaptığını ama karşılığını alamadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Banka vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı...Şirketi vekili, fazla çalışma yapmadığını, müvekkilinde çalışmadığı dönemler bakımından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, “taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının 31/03/2012 tarihinde istifa ettiğini, müvekkilinde 01/04/2011- 31/03/2012 tarihleri arasında çalıştığını, müvekkilinde çalışmadığı dönelerden müvekkilinin mesul olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davali ...Şirketi davaya cevap vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işverene ait işyerinde 01/07/1996- 01/03/2012 tarihleri arasında asıl işveren Banka'ya müştereken ve müteselsilen sorumluluğu nedeni ile tahsiline karar verilmesi gerektiği, davalı...

Şirketi yönünden ise bu miktarın davacı tarafın talebi doğrultusunda 50,00 TL ile sınırlı olmak üzere tahsiline karar verilmesi gerektiği, yıllık ücretli izin alacağı yönünden, ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, dosya kapsamı itibarı ile davacının çalıştığı süre içerisinde hak ettiği yıllık ücretli izin alacağının 264 gün olduğu, dosyaya sunulan belgelerden davacının 65 gün yıllık ücretli izin kullandığı ancak sonrasında davalı tarafından dosyaya sunulan, ancak davacı tarafça dosyaya sunulmayan ancak davacının yıllık ücretli izin alacaklarına mahsuben 21 günlük izin kullandırıldığı,

bu izinlerin de düşülmesi halinde davacının kullanmadığı izin süresinin 178 gün olduğu, bunun da brüt 6.447,16 TL olduğu bundan % 14 sigorta primi , % 1 işsizlik sigortası primi, % 15 gelir vergisi ve binde 7,56'nın mahsup edilmesi halinde net yıllık ücretli izin alacağının 4.609,13 TL olduğu anlaşılmakla bu yönden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği, fazla mesai ücreti yönünden yapılan incelemede, yazılı belge olmaması halinde ispat külfetinin tanık dahil her türlü delil ile ispatının mümkün olduğu,

davalılar tarafından dosyaya sunulan herhangi bir belge olmadığı bu kapsamda bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, davacının 1 hafta 7 saat ; sonraki hafta ise 12,5 saat fazla mesai yaptığı, bu hususun tanık anlatımları ile ispat edilmesi nedeni ile Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın 09/10/2013 tarih, 2013/9338 Esas, 2013/16597 Karar sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ücretlerinin yazılı belgelere dayanmaksızın ve uzun bir süre için hesaplanması halinde Yargıtayca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, istikrarlı uygulama halini aldığı,

yapılacak indirimin işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan tutara göre takdir edilmesi gerektiği, hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime de gidilmemesi gerektiği belirtilmiş olmakla hesaplanan alacaklardan bu açıklamalar ışığında % 40 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği, davacının davasını belirsiz alacak davası olarak belirtmemesi nedeni ile ıslah dilekçesini ibraz ettikten sonra davalı tarafından 2 haftalık süre içerisinde usulüne uygun zamanaşımı itirazında bulundukları,

Yargıtay kararları da dikkate alınarak müteselsil sorumluluklarda bir davalının bu şekilde zamanaşımı definde bulunması halinde diğer borçluların da yararlanabileceği, bu kapsamda mahkememizce ıslah dilekçesinin 25/07/2014 tarihinde verildiği dolayısıyla ıslah edilen fazla çalışma ücretinden 25/07/2009 tarihinden önceki ilk dava ile sınırlandırılan miktar haricindeki kısımların zamanaşımına uğradığı, bu kapsamda hesabın mahkememizce resen yapıldığı, asıl bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti olarak belirtilen ve 01/07/2009-31/12/2009 tarihleri arasında zamanaşımına uğramayan kısımların 464,25 TL ve 829,02 TL olduğu;

yine bundan sonraki diğer dönemlerde zamanaşımına uğramayan kısımlarla birlikte ıslahtan sonra toplam zamanaşımına uğramayan kısmın 4.942,07 TL olduğu, bundan bundan % 14 sigorta primi, % 1 işsizlik sigortası primi, % 15 gelir vergisi ve binde 7,56'nın mahsup edilmesi halinde net fazla mesai alacağının 3.533,13 TL olduğu, 50,00 TL de ilk dava ile birlikte zamanaşımına uğramayan kısım olduğu, ancak ıslah edilen miktarın ve talebin 3.493,00 TL olduğu, dolayısı ile zamanaşımına uğramayan herhangi bir kısmın kalmadığı, yasal uygulamaya göre bu miktarın tamamında son işveren...ltd.şti ile asıl işveren Vakıflar Bankası olduğu,

50,00 TL sinden ise diğer işverenin sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Banka ve davalı...Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Banka ve davalı...Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının tek tanığı ..., Dairemiz tarafından aynı gün incelenen ... 1. İş Mahkemesi'nin 2013/625 Esas sayılı dosyanın davacısı olup davalısı aynıdır. Bu itibarla salt davacı tanığının beyanı ile fazla mesai ücretinin kabulü hatalıdır. Davalı tanık dinletmemiştir. Bu itibarla, ...

1. İş Mahkemesi'nin 2013/625 Esas sayılı dosyası ile eldeki dosya beraber incelenmeli, o dosyada davalı tanığı olarak dinlenen...'un eldeki dosya davacısı Meral ile hesaba esas dönem içinde herhangi bir tarih aralığında beraber çalışıp çalışmadıkları, aynı yerde çalışmamış iseler ...'ın belirttiği çalışma sisteminin Meral'in çalıştığı yerde de uygulanıp uygulanmadığı, hesaba esas hizmet süresinin hangi döneminde aynı çalışma sisteminin uygulandığı taraflardan sorulup bankadan ve diğer davalılardan gereken belgeler getirtilerek tespit edilip fazla mesai alacağının çıkıp çıkmadığı konusunda sonuca gidilmelidir.

3-Çalışma olgusunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta hesaba esas hizmet süresi bakımından, davacının hizmet dökümünde 01/07/1996-28/02/1999 tarihleri arasında çalıştığı görünen 1015112 ve 51257 sicilli işyerlerinin...Şirketi'nin Ziraat Bankası işyeri olabileceği 12/04/2004 tarihli 12/KD:11 sayılı T.C Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın “Kısmi Denetim Raporundan”, “kayıt tetkik tutanağından” -ki bu tutanakta davacının da adı geçmektedir- B.13.1.SSK.0.20.04.00/Tef.45 sayılı Teftiş Kurulu ...

Grup Başkanlığı'nın "Kayıt Tetkiki" konulu belgesinden anlaşılmaktadır; bu bir kısım evrak içinde Türk Telekom AŞ.'nin adı da geçmiştir. Dolayısı ile davacı asıl bizzat celbedilerek bu dönemde Vakıfbank'ta mı yoksa Ziraat Bankası veya Türk Telekom AŞ. gibi başka bir yerde mi çalıştığı sorulup, var ise diğer belgeler kurumlardan celbedilerek bu dönemin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.

Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.