Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/4301 K.2017/6518

Dava

Davacı-karşı davalı asıl davada, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesini talep etmiş karşı davada ise davalı işveren ihbar tazminatının ödetilmesini karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili, davalı şirkette 21.04.2010 tarihinde kasiyer olarak işe başladığını ve son zamanlarda mağaza müdürü olduğunu, davalının son bir aydır kendisini yıldırmaya çalıştığını, bölge çalışmaya şikayet ettiğini, 16.08.2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, alacaklarını alamadığını ileri sürerek kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili, davacının 21.04.2010 tarihinde işe başladığını, herhangi bir bilgi vermeden 16.08.2013 tarihinde işyerine gelmediğini, davacının 06.08.2013 tarihinden 15.08.2013 tarihine kadar iş göremezlik raporu gönderdiğini, 16.08.2013 tarihinde işe başlaması gerekirken mesaiye gelmediğini, bunun üzerine 3 gün içerisinde işe gelmemesi durumunda iş sözleşmesinin feshedileceğinin ihtarname ile bildirildiğini ve 18.08.2013 tarihinde de feshedildiğini, davacının gerçek dışı sebepler ile iş sözleşmesinin feshettiğini savunarak, davanın reddi ile ihbar tazminatının davacı-karşı davalıdan tahsilini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriğine göre davacının fazla mesai çalışmalarının ispatı konusunda dinlettiği tanıklardan ..., davalı işyerinde 2013 yılında iki ay kadar davacı ile birlikte çalıştığını beyan ederken, diğer davacı tanığı 2013/Şubat ayında davalı işyerinde işe başladığını ve 6 ay boyunca davacı ile birlikte çalıştıklarını beyan etmiştir.

Davalı tanıkları ise, işyerinde haftanın 6 günü günlük yarım saat ara dinlenme ile 7,5 saat çalıştıklarını ve fazla mesai yapmadıklarını ifade etmişlerdir.

Buna göre tanıklar işyeri çalışma düzenini kendi çalışma süreleri ile sınırlı olarak bilebileceklerinden, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının çalıştıkları sürelerle sınırlı olarak fazla mesai ücreti hesabı yapılması gerekirken, tüm çalışma dönemi için fazla mesai ücreti hesaplanması hatalıdır.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Mahkemece, takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile kanıtlanan fazla mesai ücretinden makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, belirlenen alacağın indirime tabi tutulmaksızın hüküm altına alınması isabetsizdir.

4-Mahkemece karşı davanın reddine karar verilmesine rağmen, hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 8. maddesine göre davacı-karşı davalı yararına ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç: