Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/6297 K.2017/16743

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 21/11/2007-31/12/2010 tarihleri arasında şoför olarak en son alt taşeron ... şirketinin işçisi olarak çalıştığını, tüm hizmet süresi boyunca davalıya belediyeye hizmet veren araçlarda görev yaptığını, 21/11/2007 31/10/2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak ... İnşaat şirketi ve ...

Temizlik şirketi ortaklığı bünyesinde davalı belediyeye hizmet veren araçlarda çalıştığını, bu süre içerisinde maaşlarını eksik aldığını, fazla mesailerinin ödenmediğini, daha sonra 02/11/2009 tarihinde davalı ... şirketinde çalışmaya başladığını, davalı şirketin 31/12/2010 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili, davacının şirketin işçisi olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, yapılan ihalenin diğer davalı şirket tarafından alınmaması üzerine kendi istekleri ile işten ayrılarak ihaleyi alan dava dışı şirket nezdinde çalışmaya devam ettiklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnş. Gıda Med. Teks. San. ve tic. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirket bünyesinde 02/11/2009 tarihinde işe başladığını, davacının tüm hizmet süresince davanın tüm maaş ve alacaklarını eksiksiz ödediğini, söz konusu işin belirli süreli olduğundan dolayı müvekkili firmadan ihbar, kıdem ve yıllık izin ücreti alacağının bulunmadığını, davacının ... belediyesinin emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ve ... İnş. Tem. Turz. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili, davacının müvekkili şirketten sonra ... Belediyesinde çalışmasını sürdürdüğünü, davacının ihaleyi alan ... şirketinde çalışmasına devam ettiğini, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin aldığı ihalenin ihale bitim tarihinde sona erdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin ve yıllık izin ücretine ilişkin hususun işveren tarafından ispat edilemediği, fazla mesai yapıldığının davacı tarafından ispat edilemediği, iş akdinin 31/12/2010 tarihinde sonlandırıldığı, yeni iş yerinde ise 10/01/2011 tarihinde girişi yapılmak suretiyle çalışmaya başladığı arada 1 yılı aşkın süre bulunduğu, davacının iş yeri devri nedeniyle çalışmaya devam ettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının fazla mesai ücreti ile ücret alacağına ilişkin taleplerinin reddine diğer taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar ... Belediyesi ve ... İnş. Gıda Med. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tüm, davalı ... Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gı. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve ... İnş. Tem. Turz. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Devir hükümlerine göre ise; feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır.

Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Daha sonra gerçekleşen fesihten dolayı ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, ihbar tazminatı ve yıllık izin dışında iki yılla sınırlı olmak üzere o dönemde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu,

son alt işveren ise tüm dönemden ve fesih haksız ise kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ile hem devredilen hem de kendi döneminde gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumluluğu kabul edilmelidir.

Asıl işveren işyerinde değişen alt işverenler arasında devir sözkonusu olmadığında, fesih sözkonusu veya yargı kararı ile kesildiği kabul edilmiş ya da bir dönem kesintiye uğramış ise her kesintiye uğrayan dönem ayrı iş sözleşmeleri kabul edilmeli ve sorumluluk ayrı ayrı belirlenmelidir.

Diğer taraftan, asıl-alt işverenler arasında işçilik alacakları yönünden müştereken ve müteselsilen sorumluluk vardır. İşçi alt işverene dava açıp, alacaklar hüküm altına alındığında, tahsil edilmediği sürece aynı alacakları asıl işverenden ayrı bir dava yolu ile istenebilir. Bu durumda kesin hüküm veya derdestlikten sözedilemez. Zira davalılar farklıdır. Tahsilde tekerrür olmamak üzere asıl işveren yönünden karar verilmesi gerekir.

Alt işveren işçisi, alt işveren tarafından alt işverenin aldığı işten dolayı bu süre zarfında sadece bu işte çalışmış ve alt ve asıl işveren arasındaki ilişki sona erdiğinde veya asıl işveren alt işveren ilişkisi devam ederken iş ilişkisi sonlanmış ise işçinin feshe bağlı alacakları dahil tüm işçilik alacaklarından asıl işveren, son alt işverenle birlikte sorumludur.

İşçi asıl işveren ilişkisi başlamadan önce de alt işveren işçisi olarak, alt işverenin kendi işinde veya alt işverenin üstlendiği farklı bir asıl işverende çalışmış ve işçinin iş sözleşmesi sonra kurulan asıl alt işveren ilişkisi sırasında veya bitiminde sonlanmış ise alt işveren tüm süre üzerinden işçilik alacaklardan sorumlu iken, asıl işveren sadece kendi dönemindeki süre ve ücret üzerinden alt işverenle birlikte sorumludur.

Asıl işveren ilişkisi sona ermesine rağmen, işçi alt işverenin kendi veya alt işverenin yeni yüklendiği farklı bir asıl işverene ait işte çalışıyor ise fesih olgusuna bağlı haklar hariç, asıl işverenin kendi dönemindeki ücret ve süre üzerinden ücret ve diğer işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumluluğu devam eder.

İşçinin iş sözleşmesinin daha sonra sonlandırılması halinde ise asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona erdiği tarihteki süre ve ücret üzerinden, sadece kıdem tazminatı ve gerçekleşen işçilik alacaklarından alt işverenle birlikte sorumlu olacaktır. Fesih olgusu asıl alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra gerçekleştiği için, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından asıl işveren sorumlu tutulamayacaktır.

Dosya içeriğine ve gönderilen SSK Hizmet döküm cetveline göre davacının, 04.12.2007-31.12.2007 tarihleri arasında ... Tem. Ltd. Şti. de, 02.01.2008-29.02.2008 tarihleri arasında ... Tem. Ltd. Şti. de, 01.03.2008-31.05.2008 tarihleri arasında ... İnş. Ltd. Şti. de, 01.06.2008-31.07.2009 tarihleri arasında ... Tem. Ltd. Şti. de, 01.08.2009-31.10.2009 tarihleri arasında ... İnş. Ltd. Şti.-... Tem. Ltd. Şti.'de, 02.11.2009-31.12.2010 ... İnş. Ltd. Şti.'de çalıştığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda değerlendirildiğinde, davalılardan ... Tem. Pey. İnş. Taah. Tur. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti ve ... İnş. Tem. Turz. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şirketi kendi dönemleri ve davacının devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumlu oldukları halde, tüm hizmet süresi bakımından asıl işveren ve son alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmaları hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: