Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/9180 K.2019/3826

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili. 09/09/2009 tarihinde davalı firma ile akdedilen iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığı ve sözleşmesinin işverence feshedildiği 15/10/2012 tarihinde kadar toplam 3 yıl 36 gün pompacı olarak akaryakıt istasyonunda hizmet ifa ettiğini, müvekkili çalıştığı firma yetkililerinin nedensiz, hiçbir gerekçe göstermeden davacının iş akdine son verdiğini "bir daha bu işyerine gelme" denmek suretiyle işyerinden kovulduğunu,

söz konusu sürecin sonunda davacının iş sözleşmesinin 15/10/2012 tarihinde ihbar önellerine uyulmaksızın ve haklı ya da geçerli bir neden gösterilmeksizin feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, fazlaya dair haklarının saklı tutulmasına, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının hiçbir neden gösterilmeksizin iş akdine son verildiğini belirttiğini, ancak söz konusu iddianın gerçeği yansıtmadığını,davacının iş yerine üst üste 3 gün geç geldiğini, davacının mazeretsiz ve izinsiz olarak 11-12-13.10.2012 de üst üste üç gün işe gelmeyince müvekkilinin davacının iş akdine hemen son vermediğini, davalı şirketin davacının işe gelmesi için 15 gün daha beklediğini, müvekkilinin davacının 15 gün daha işe gelmemesi ile 2012 yılı kasım ayında iş akdine son verdiğini,davacının 11/10/2012 tarihinden itibaren iş yerine gelmediğinin petrol kayıtları ve tanık anlatımları ile sabit olduğunu,

iyi niyetli olarak davacının işe gelmemesinden itibaren 15 gün daha davacının işe gelmesini beklendiğini feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine, yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar veirlmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının vekili aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son, 43 ve 44. maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti tanık beyanına göre hesaplanmasına rağmen takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.

3- Davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kıdem, ihbar tazminatı ve fazla çalışma mesai ücret alacağı olarak 5.000 TL.nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiş olup, 22/01/2014 tarihli celsede mahkemece davacıya taleplerini açıklaması için gelecek celseye kadar süre verildiği,

davacı vekilinin de taleplerini açıklamak amacıyla verdiği 18.03.2014 tarihli dilekçesinde ise kıdem tazminatı için 2.917,91 TL., ihbar tazminatı için 1.755,60 TL. ve fazla mesai ücreti için 5.079,24 TL. talep ettiğini bildirmiş olmasına rağmen 15.06.2015 tarihli ıslah dilekçesinde “Bilirkişi raporuna göre müvekkilin hak ve alacaklarının toplam 13.531.45 TL. olduğu beyan edildiğinden davamızı ıslah ederek 5.000,00 TL. maddi tazminat talebimizi değer açısından 8.531.45 TL. artırarak neticeten maddi tazminat talebini 13.531.45 TL. olarak belirliyoruz” dediği görülmüştür.

Davacı vekili 18.03.2014 tarihli dilekçesinin dava dilekçesindeki 5.000,00 TL.lik talebinin açıklanması mahiyetinde olduğu, davacının bu dilekçesinde kıdem tazminatı için 2.917,91 TL., ihbar tazminatı için 1.755,60 TL. talep ettiği ve dilekçesinde 5.079,24 TL. fazla mesai ücreti talep etmişse de fazla mesai ücreti için bakiye kalan 326,49 TL. talep edebileceği anlaşıldığından 5.079,24 TL.lik fazla mesai ücreti talebinin maddi hataya dayandığı kabul edilmelidir.

Dava kısmi dava olarak açıldığından fazla mesai talebi hüküm altına alınırken fazla mesai ücret alacağı için dava dilekçesinde talep edilen 326,49 TL. için dava tarihinden, bakiye fazla mesai alacağının ise ıslah tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken 8.857,94 TL. fazla mesai alacağının 22/10/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle beraber davalıdan alınarak davacıya verilmesine şeklinde hüküm kurulması hatalıdır.