Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/9378 K.2019/3323

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili, davalının davacıya ait işyerinde hemşire olarak çalışırken iş sözleşmesini haklı neden olmadan başka yerde çalışma amacıyla fesh ettiğini ileri sürerek ihbar tazminatının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili, müvekkilinin 02/11/2011-08/06/2012 tarihleri arasında davacıya ait işyerinde çalıştığını, ...Noterliği kanalıyla gönderdiği 08/06/2012 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesini hakedişi aylık ortalama 25 saat olan fazla measi ücretinin tam ve eksiksiz ödenmemesi nedeniyle feshettiğini, savunarak davanın reddini isterken karşı davası ile fazla mesai ücreti alacağının tahsilini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı şirketin ihbar öneli verilmeden işten ayrılması nedeniyle davalıdan talep ettiği ihbar tazminatının şartlarının oluşmadığı, davalının fesihte haklı olduğu ve asıl davanın reddi gerektiği, davalı tarafından açılan karşı davaya gelince, karşı davacı-karşı davalı şirketin sunduğu yazılı belgelere davalı-karşı davacı işçinin fazla çalışma alacağı olduğu, gerekçesi ile asıl davanın reddine karşı davanın ise kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı-karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davalı-karşı davacının fazla çalışma alacağı olup olmadığı ve miktarı hususlarında uyuşmaklık vardır.

Davalı-karşı davacı işçi karşı davasında aylık ortalama 25 saat fazla çalışma yaptığı ücretinin ödenmediği iddiasıyla fazla çalışma alacağı talep etmiştir.

Davalı-karşı davacı tanıkları, işçinin haftada 6 gün süre ile günde 08.00-18.00 saatleri arasında iş olduğunda ise çalışmanın 21.00-24.00 e kadar uzayabildiğini açıklamışlardır.

Mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda karşı davacının haftada 5 gün 08.00-18.00 1 gün de 08.00-24.00 saatleri arasında çalıştığı kabulü ile ara dinlenme süresinin de düşümü ile işçinin haftada 59 saat çalışması ve 14 saat fazla çalışması olduğu, ancak iş sözleşmesindeki fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna yönelik hüküm gereği haftalık 5.2 yıllık 270 saatin mahsubu gerektiği şeklinde belirleme yapılmıştır. Bilirkişinin haftada 14 saat fazla çalışma belirlemesi karşı davacı işçinin aylık ortalama 25 saat iddiası karşısında aylık 25 saatin üzerinde ise de karşı dava dilekçesindeki beyanın ortalama 25 saat olması karşısında bu belirleme dosya kapsamına uygun ve yerinde kabul edilebilir.

Bilirkişinin yukarıda açıklanan belirlemesine uygun hesabı sonrasında davacı-karşı davalı işveren karşı davacı işçiye fazla çalışma karşılığı dinlenme hakkı tanındığını öne sürerek bir kısım belgeler ibraz etmiş ve bilirkişi raporuna itirazla yeniden rapor talep etmiştir. Davalı-karşı davacı işçi ise rapora itiraz etmediği gibi bir adım daha öteye geçerek raporda belirtilen miktar kadar fazla çalışma talebini artıran bir ıslah dilekçesi vermiş ancak harç yatırmamıştır.

Bilirkişi davacı-karşı davalı işverenin itirazı üzerine düzenlediği 02/07/2014 havale tarihli raporda ücrete dahil olan fazla çalışmayı dışlamadan ve detemine elşverişli olmayacak şekilde bu defa yaklaşık 7 aylık çalışma için 644 saat fazla çalışma alacağı hesaplamıştır. Bunun aylık ortalaması yaklaşık 92 saattir. Yani bu raporda davacının aylık ortalama 25 saat olarak iddia ettiği fazla çalışma 92 saat olarak belirlenmiş ve ilk rapora göre daha yüksek miktarda fazla çalışma hesaplanmıştır. Bu defa davalı-karşı davacı işçi harcı da yatırarak ikinci bir ıslah dilekçesi ile talebini 02/07/2014 havale tarihli raporda belirlenen miktara yükseltmiştir. Bu arada, harcı yatırılmayan birinci ıslah dilekçesinin hukuki değeri yoktur.

Davalı-karşı davacı işçinin fazla çalışma iddiası aylık ortalama 25 saat olup kendi tanıklarının bu iddiayı yaklaşık olarak doğrulamaları, bilirkişinin ilk raporuna davalı işçinin itirazı olmayıp aksine burada belirlenen miktarı talep eden harçsız ıslah dilekçesi vermesi ve rapora itiraz edenin davacı-karşı davalı işveren oluşu hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının fazla çalışma talebinin ilk rapordaki belirlemelere göre hüküm altına alınması gerekirken denetime elverişli olmayan ve talep aşımı içeren rapora itibar edilerek sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.