Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/1691 K.2018/6302

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 05/05/2016-09/06/2016 tarihleri arasında davalı ... Belediyesinin yapmış olduğu yol bakım park ve bahçeler ve temizlik işlerine ilişkin ihaleler kapsamında temizlik işçisi olarak belirsiz süreli iş akti ile çalıştığını, ...Sendikası üyesi olan davacının sendika aidatı ödediğini, davalı ... Belediyesinde çalışan kadrolu ve sendikalı işçilerle aynı işi yaptığını, davalı ...

Belediyesi ile davalı taşeron firma alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının işe girdiği tarihten iş aktinin feshedildiği tarihe kadar gerçekte Avcılar Belediyesinin işçisi olduğunu, davacının iş aktinin sendikaya üye olması sebebiyle feshedildiğini, davacı ile aynı gün aynı gerekçelerle hepsi ...Sendikasına üye olan 40 işçinin işten atıldığını iddia ederek;

davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine, davacının iş aktinin sendikal nedenle feshedilmiş olması sebebiyle işe iadeden kaynaklanan 12 aylık ücret ve hakları tutarında tazminatının davalılardan müştereken müteselsilen tazmini gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı...İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş aktinin 4857 Sayılı İş Kanunun 25/II-h bendi gereğince hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının görevini savsaklayıp verimsiz çalışması nedeniyle yazılı ve şifaen birçok kez uyarılmasına karşın bu davranışlarının süreklilik arzettiğini, işyerindeki çalışma düzenini bozup işyerinde olumsuzluklara yol açan davranışları nedeniyle iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının salt sendika üyesi olmasının iş sözleşmesinin sendikal nedenden ötürü feshedildiği hususunun kabulü için yeterli olmadığını,

sendika yetki sürecinin resmi olarak 14/06/2016 tarihinde başlatıldığını, şirkette sendikaya üye olmasına rağmen halen çalışmakta olan iş akti feshedilmeyen işçilerin mevcut olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ...'den ihale yolu ile iş alan diğer davalı...İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu çerçevesinde iş akti haklı nedenle feshedilen davacının yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırladığı halde yapmamakta ısrar ettiğinin tespit edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının davalı ...'de alınan ihale kapsamında temizlik işçisi olarak 05/05/2016-09/06/2016 tarihleri arasında çalıştığı, davacının davasının hak düşürücü sürede açılmış olsa da davacının iş güvencesinden faydalanmak için yeterli kıdeminin mevcut olmadığı, iş güvencesi kapsamında olmayan çalışanın işe iade davası açamayacağı, davacının kıdem süresinin 6 aydan az olduğundan davacının davasının dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; sendikal sebeple işe iade davası açtıklarını, 6356 sayılı yasanın 25/5.maddesine göre sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde işçinin 4857 sayılı yasanın 20 ve 21.maddelerine göre işe iade davası açma hakkına sahip olduğunu, sendikal sebeple işe iade davalarında 6 aylık kıdem süresinin aranmadığını belirtmiştir.

F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, dosya içerisinde mevcut ...

8. Noterliği'nin 17/02/2017 tarihli taahhütname başlıklı belgesinden dava dışı bir kısım işçilerin "Herhangi bir sendikaya üye olmadığımı aksinin ispatı halinde tüm sorumluluğun tarafıma ait olduğunu kabul, beyan ve taahhüt ederim.." şeklinde taahhütte bulunduğu, 09/06/2016 tarihinde iş akti feshedilen davacının yazılı fesih bildiriminde herhangi bir fesih nedeninin gösterilmediği , sadece deneme süresi içerisinde iş akdinin feshedildiği, cevap dilekçesinde ise davalı şirket tarafından davacıdan verim alınamadığı savunulmuş ise de;

davalı işveren tarafından davacıdan verim alınamadığını, performansının düşük olduğuna dair delil ibraz edilmediği , bu fesih sebebinin ispatlanamadığı, davacının her ne kadar hizmet süresinin 6 aydan az olsa da sendikal tazminat talebinde bulunduğu, iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haklı ve geçerli bir neden olmaksızın sendikal nedenle feshedilmiş olduğu, davacının kıdemi 6 aydan az olsa da iş sözleşmesinin sendikal sebeplerle feshedilmesi nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

G) Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilleri temyiz başvurusunda bulunulmuştur. H) Gerekçe: İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür.

Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen 2013/ 1 E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, feshin sendikal nedene dayandığının ispat külfeti davacı işçidedir. Dosya içeriğine göre; davacı feshin sendikal nedene dayandığına ilişkin olarak fesih öncesi sendikaya üye olması dışında başka bir delil ortaya koyabilmiş değildir. Fesih öncesinde sendikaya üye olması tek başına feshin sendikal nedene dayandığının kanıtı için yeterli değildir. Bölge Adliye Mahkemesinin kararına dayanak yaptığı ...

8. Noterliğinin 06437 yevmiye numaralı taahhütnamesi davacı işçiye ait olmayıp, başka bir işçiye aittir. Ayrıca emsal nitelikteki diğer dosyalarda davacı iddialarını ispat bakımından tanık dinletmiş, davacı bu dosyada tanık bildirmemiştir.

Her ne kadar feshin sendikal nedene dayandığı durumda işe iade davası bakımından 6 aylık kıdem şartı aranmaz ise de; somut uyuşmazlık bakımından feshin sendikal nedene dayandığı ispat olunamadığından feshin geçerli olup, olmadığının değerlendirilmesi ve davacı işçinin dava açma hakkı bulunup-bulunmadığının takdiri bakımından, artık davacı İş Kanunu'nun 17. vd. maddelerine tabi olacaktır.

Davacı işçinin iş akdi davalı şirket tarafından 2 aylık deneme süresi dolmadan feshedildiğinden, 6 aylık kıdem şartı sağlanmamıştır. Buna göre; feshin sendikal nedene dayandığı ispatlanamadığından, aranması gereken 6 aylık kıdem şartının da gerçekleşmemesi nedeniyle davanın reddi gerektiğinden, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3- Alınması gereken 35,90 TL karar - ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar - ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalıların yaptığı 100,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine,

5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine,