Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/3403 K.2018/21985

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı ... avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı ... avukatının istinaf başvurusunu kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı ... avukatı ile davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01/01/2016 tarihinden itibaren taşeron firmaya bağlı olarak ...belediyesine ait işyerlerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken davalı şirket tarafından 14/03/2016 tarihli ihtarname ile iş akdinin aylık ücret indirimini davacının kabul etmemesi üzerine feshedildiğinin bildirildiği, söz konusu feshin mevcut kurallara ve çalışma ahlakına uygun olmadığını iddia ederek; feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... cevap dilekçesinde; davacının alt işveren işçisi olduğunu, işe iade noktasında tazminatlar veya ücretlerle ilgili olarak müvekkili idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmamakta olup, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, davacının iş akdinin alt işveren tarafından feshedilmiş olup işe iade yükümlülüğünün alt işverende bulunduğunu, İş Kanununun 2. maddesi hükümleri nazara alındığında müvekkili idareye sorumluluk yüklenemeyeceğini, ayrıca davacının özlük dosyası incelendiğinde davacının iş ahlakı ve disiplinine uymadığı ve görevi sırasında uyuyup buna istinaden ihtar cezası verildiğini, davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının gerçekte yönetim hakkının tümüyle davalı Belediyeye ait olması nedeni ile davalı Belediyenin işçisi olduğu emsal dosyalarda da bu yönde karar verildiğini, davacıya en son brüt 2.095,87 TL ödeneceği konusunda teklifte bulunulmuşsa da bu teklifi kabul etmediğini, asgari ücretteki artış oranının öngörülemeyen ve taraflardan kaynaklanmayan sebeplerle artması nedeni ile müvekkili şirket ile belediye arasında ek protokol imzalandığını, bu protokolün tüm personele bildirildiğini ve birçoğuna imzalamasına rağmen davacının imzalamaktan vazgeçtiğinin bu nedenlerle iş akdinin haklı nedenle müvekkili tarafından feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, sigortalı işten ayrılış bildirgesinde davacının 14/03/2016 tarihli fesih ile ilgili olarak fesih sebebinin (22 kodu ile) " diğer nedenler" olarak bildirildiği, davalı belediye tarafından ibraz edilen fesih bildiriminde davacının iş akdinin 2016 yılı için belirlenen asgari ücretin her yıl artan orandan fazla olması nedeniyle aylık ücret miktarının düşürülmesi yönündeki teklifin davacı tarafından kabul edilmemesi nedeniyle feshedildiği, davacının ücret azaltımına gidilmesini kabul zorunluluğunda bulunmadığı, ücrette azaltıma gidilmesinin davacının yazılı muvafakatına bağlı olduğu nazara alınarak, iş akdinin feshinin geçerli ve haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı ...Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davalı ...Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili istinaf sebeplerini. “1-Davacı tarafından yapılan iş ASIL İŞ kapsamında kalmaktadır. İşin teknolojik nedenlerle ya da işin veya işletmenin gereği olarak bölünerek ihale edildiği de gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır.

Davacının uzun yıllar aynı döngü içinde bir başka ifade ile asıl işveren ...Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen işte alt işverenlerin değişmesine rağmen aralıksız olarak çalışmaya devam etmesi, burada çalıştırılacak personelin ...Belediye Başkanlığı tarafından belirlenmesi, işçilere emir ve talimatların asıl işveren tarafından verilmesi sonucu davacının asıl ve gerçek işvereninin ...Belediye Başkanlığı olacağı izahtan varestedir.

Davacıya emir ve talimatları veren, işe giriş ve işten çıkış konusunda karar vermeye yetkili olan asıl işveren ...Belediye Başkanlığı'dır. Bu sebeple davanın müvekkil şirket açısından husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi talebimiz olmasına rağmen Yerel Mahkeme tarafından bu talebimiz değerlendirilmeksizin hüküm kurulmuştur.

2- Müvekkil şirketin belediye ile yapmış olduğu sözleşmeye göre davacıya ödeme yaptığı, ihalede kararlaştırılan ücret dışında davacıya herhangi bir ödeme yapamayacağı, yine müvekkil şirketin ...Belediye Başkanlığından almadığı bir ücreti davacıya ödeyemeyeceği hukuki izahtan yoksundur. Davacının iş akdi haklı nedenle feshedilmiştir. Davacı ile imzalanan iş sözleşmesinde davacının ücretinde hangi miktar/oranda zam yapılacağı yönünde bir hüküm yoktur.

Müvekkil şirketin davacıya belli bir oranda zam/artış yapma mükellefiyeti olmadığı halde davacının müvekkil şirket tarafından teklif edilen ücreti kabul etmemesi nedeniyle yapılan feshin geçersiz olduğuna dair yerel mahkeme kararı hatalı olup kaldırılmasını talep ediyoruz. Aleyhe beyan teşkil etmemek kaydı ile, bir an için yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı düşünülse bile yapılan fesih geçerli nedene dayanmaktadır.

Zira davacının ücreti asıl işveren konumundaki ihale makamı tarafından belirlenmekte olup müvekkil şirketin ücret konusunda herhangi bir tasarrufu söz konusu değildir. İhale şartnamesinde işbu kapsamda ihale edilecek özel güvenlik görelilerinin ücreti brüt asgari ücretin %109 fazlası olarak belirlenmiştir.

2016 yılında asgari üretin her yıl artan orandan fazlaca artmış olması nedenine dayalı olarak ...Belediye Başkanlığı ile müvekkil şirket arasında ek protokol düzenlenmiş ve asıl işveren ...Belediye Başkanlığı tarafından işbu işte istihdam edilen özel güvenlik görevlilerinin ücreti yukarıda ifade edildiği üzere 2015 yılı için brüt 1.902,82 TL olarak ve 2016 yılı için brüt 2.095,87 TL olarak belirlenmiştir. Davacı ise işbu ücreti kabul etmemiştir.” şeklinde belirtmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “ 06/11/2014 tarihli ihale şartnamesinin 25.3.1/1 maddesinde "Maaş: Çalıştırılacak güvenlik personeline brüt asgari ücret +%109 fazlası maaş verilecektir." hükmü bulunmaktadır.

2016 yılında asgari ücretin beklenenin üzerinde yükselmesi sonucu davalı Belediye ile ihale alan diğer davalı şirket arasında ek bir protokol düzenlenerek ihale şartnamesindeki maaş ile ilgili düzenleme yeniden ele alınarak 2015 yılında 1.902,82 TL olan maaş 2016 yılı için 2.095,87 TL'ye yükseltilmesine karar verilmiş, ancak bu artış asgari ücret +%109 oranını karşılamamıştır.

Davacı ile davalı şirket arasında imzalanan iş sözleşmesinde ücrete ilişkin herhangi bir hüküm olmadığı belirtilmiş ancak dosya içinde iş sözleşmesinin örneği bulunamamıştır. Sonuç olarak davacının ücretinde reel bir düşüş söz konusu olmamakla birlikte önceki yıllara göre asgari ücret karşısında oransal bir düşüklük sözkonusudur. Bu değişiklik davacıya yazılı olarak bildirilmiş, davacı tarafından bu husus kabul edilmemiştir.

Ücrette meydana gelen bu oransal düşüşün işçi tarafından kabul edilmemesi halinin davalıya haklı nedenle fesih hakkı vermese de davalı işverenin içinde bulunduğu durum açısından geçerli nedenle fesih hakkı vermektedir.” gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile HMK madde 3531-b-2 gereğince davanın reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili ile davalı ...Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur. H)Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında güvenlik hizmetinin temini için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan davalı şirketin bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından 02.01.2016 tarihli bildirim ile;

ihale şartnamesinde İdare tarafından belirlenen şekilde asgari ücretin %109’u olan ücretin, 01.01.2016 tarihinden itibaren güvenlik personeli için asgari brüt ücretin %78 fazlası olarak belirlenmesine dair değişikliğin, davacı işçi tarafından ücretin şartnameye aykırı şekilde azaltılmasına yazılı şekilde onay vermediği için iş akdinin 14.03.2016 tarihinde feshedildiği tespit edilmiştir.

Davacı işçinin ücretine dair yapılan değişiklik 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde yer alan çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olup, işçinin yazılı muvafakatına gerek vardır.

Davacı işçinin muvafakat vermemesi üzerine gerçekleştirilen fesih işleminin geçersiz olduğu, hükmün yeniden kurulması gerektiği anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının adı geçen davalı ...Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. işyerine İŞE İADESİNE,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan her iki davalının birlikte sorumlu olması kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca belirlenen 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar- ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irat kaydına,

8- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 200,40 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

10- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin bölge adliye mahkemesine gönderilmesine,