Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/3589 K.2018/9392

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalılardan ... Şirketinin işçisi olarak ... Hidroelektrik Santrali Yapımı Projesinde çalıştığını, davalı ... Şirketinin işi diğer davalı ... şirketinden aldığını, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili, bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkil şirketin anahtar teslim niteliğinde bir sözleşme ile işi diğer davalı şirkete verdiğini, bu nedenle husumet itirazlarında bulunduklarını, ayrıca zamanaşımı itirazlarının da olduğunu, davacının müvekkil şirket çalışanı olmadığından istenilen belgelerin de ibraz edilemediğini, ayrıca davacının tam taleplerinin ispata muhtaç ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, öncelikle zamanaşımı definde bulunduklarını, tazminatların ödendiğini, fazla mesai ücreti de olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin yargılamasında, 2011/538 Esas sayılı dosyasında 03/07/2013 günü 2013/445 Karar sayılı ilam ile davanın kısmen kabulüne karar verildiği, Mahkemece bozma ilamına uyulduğu, 2014/294 Esas sayılı dosyasında 30/12/2014 günü 2014/878 Karar sayılı ilamı ile davalı ...

Tic San Ltd Şti hakkında karar verilmesine yer olmadığını, diğer davalı ... yönünden açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği, Yargıtay tarafından bozulmuş, 2011/611 Esas sırasına kaydı yapıldığı, Mahkeme'nin 2011/611 Esas sayılı dosyası ile bozma ilamına uyularak 14/10/2015 tarihinde 2015/683 Karar sayılı ilamı ile davalı ... Tic San Ltd Şti yönünden karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalı ... yönünden açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkememize ait 2015/611 Esas, 2015/683 Karar sayılı ilam taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş olup, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26/01/2016 tarih ve 2015/34355 Esas 2016/2006 Karar sayılı ilamında;"Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu, Dairemizin bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dairemizin 29.04.2015 tarih ve 2015/8836 Esas, 2015/15705 Karar sayılı (2.) bozma ilamının (2.) bendinde, “Yerel mahkemenin ilk kararı fazla mesai ücreti yönünden temyiz incelemesi sonunda “Aynı yönde Yargıtay tarafından verilmiş bozma kararlarında da işyerinde bir dönem üç vardiyalı çalışıldığı daha sonra vardiyanın kaldırıldığı belirtilmiş olmakla (Yargıtay 7. HD. 2.7.2013 gün, 2013/ 10005 E, 2013/ 12463 K. Yargıtay 22. HD. 05.11.2013 gün, 2013/23716 E,

2013/ 23430 K.) mahkemece bu yönde araştırmaya gidilerek ve davacının istek konusu dönemde vardiya sistemine tabi çalışıp çalışmadığı da belirlenerek sonuca gidilmemesi hatalıdır.” gerekçesiyle bozulmasına rağmen, yerel mahkemece emsal dosyalar incelenmeden, salt davacı tanığın beyanına göre işyerinde tüm dönem iki vardiyalı olarak çalışıldığının kabulü ile fazla çalışma hesabının yapılması hatalıdır.

Bozmaya uyulduğuna göre bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmelidir.” denildiği ve yerel Mahkemece de bozmaya uyulmasına karşın işbu bozma nedeninin gereğinin yine yerine getirilmediği anlaşılmıştır.Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır.

Yerel Mahkemenin hükmü aynı nedenle 2 defa Dairemizce bozulmasına ve yerel Mahkemece bozma ilamına da uyulmasına rağmen son bozma ilamının (2.) bendinin gereği yine yerine getirilmeden karar verilmesi isabetsiz olup tekrar bozmayı gerektirmiştir." denilerek mahkememizen 2015/611 Esas 2015/683 Karar sayılı ilamının 26/01/2016 tarihinde bozulmasına karar verildiği, bozma neticesinde mahkememizde yapılan yargılamada.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26/01/2016 tarih 2015/34355 Esas 2016/2006 Karar sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun olduğundan Mahkememizce uyulmasına karar verildiği, dosyanın bilirkişi Av....' a tevdi edilerek bozma ilamı doğrultusunda rapor düzenlenmesi istenmiş, 27/10/2016 tarihli bilirkişi raporu alındığı, bu raporda davacının 220,56 TL kıdem tazminatı, 1.769,00 TL ihbar tazminatı, 8.630,00 TL fazla mesai ücreti, 2.467,00 TL hafta tatili ücreti, 633,00 TL ulusal bayram genel tatil ücreti, 443,00 TL yıllık izin ücreti alacağının olduğunun hesaplandığı, Mahkeme tarafından ...

Nöbetçi İş Mahkemesine talimat yazıldığı, davacı tanığı ... ile ...' ın özellikle davacının tünel içi veya dışı çalışıp çalışmadığı, yine davacının vardiya usulü çalışıp çalışmadığı konusunda beyanları alınmış, mahkememizce yeniden teknik bilirkişi Av.Burak Hatipoğlu' na tevdi edilmiş, 13/11/2017 tarihli bilirkişi raporu alındığı, alınan bu raporda, mahkememizce alınan daha önceki bilirkişi raporunda belirtilen miktarlarda bir değişiklik yapılmasına gerek olmadığı bildirildiği,

tüm dosya kapsamı, yargıtay bozma ilamı, bozma ilamı sonrası alınan bilirkişi raporları, dosyaya sunulu emsal Yargıtay kararları, tanık beyanları, iş bu dosyada dinlenen tanık beyanları ile davacı asilin beyanlarının birlikte değerlendirilmesinde: Davacının 07/07/2006-07/10/2010 tarihleri arasında davalılardan ...

Ltd.Şti'nde çalıştığı, her iki taraf tanık beyanlarından davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunduğu, davacının en son aylık net 1.265,00 TL ücret ile çalıştığı, davacı iş akdinin haksız olarak sona erdirildiğini beyan etmiş, davalı ...

Ltd Şti vekili davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini, işten ayrılırken davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini beyan ettiği, iş akdinin tazminata hak kazanacak şekilde sona erdiği, brüt 3.612,08 TL kıdem tazminatı, brüt 1.586,48 TL ihbar tazminatı ödendiği uyuşmazlık dışı olduğu, dosyada belirli süreli iş sözleşmesi bulunmamakta olup sözleşme türü belirtilmediğinde asıl olanın belirsiz süreli sözleşme olduğu sonucuna varılmakla, davacının iş akdinin haksız olarak sonlandırıldığı kanaati oluşmuş davacının kıdem-ihbar tazminatına hak kazandığı sonucuna varılmakla, ödenen miktarlar mahsup edildiği,

davacı taraf yıllık izinlerinin kullandırılmadığını iddia etmiş, ibraz olunan yıllık izin belgesi incelendiğinde; davacının 8 günlük yıllık izin ücreti alacağının olduğu, davacının, taş üretimi ile ilgili olarak tünel içinde çalıştığı, davalı işyerinde tünel işçilerinin 2009 yılına kadar 3 lü vardiya sistemi ile haftalık 45 saat çalışma yaptıkları, bu tarihten sonra ise 12 saatlik vardiya sistemi ile çalışma yaptıkları kanaatine varıldığı, bu çalışma şekline göre davacının 2009 yılına kadar fazla mesai ücreti alacağının bulunmadığı,

bu tarihten sonra ise 1,5 saatlik ara dinlenme süresinin kabulüne göre 1 günde fiilen 10,5, 1 hafta da (10,5X6)=63 saat çalıştığı ve 45 saatlik yasal haftalık çalışma süresini aşan 18 saatin fazla çalışma olduğu, davacının 6 aylık dönemde 9 hafta tatilinde çalıştığı olduğu kesinleşmiştir.

Bu halde 7,5 saatlik hafta tatili ücreti hesaplaması dışında kalan (10,5-7,5)=3 saatin fazla çalışma olduğu anlaşılmakla davacının davasının kısmen kabul edildiği gerekçesi ile SGK prim hak kaybı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2015/34355 Esas sayılı bozma ilamına konu olan Mahkeme kararında hükmedilen hafta tatili ücretine her ne kadar mükerrer takdiri indirim uygulanmış ise de davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmadığı, dairemizin anılan bozma ilamına uyulduğu, bu şekilde hükmedilen 1726,90 TL hafta tatili ücreti miktarı bakımından davalı ... Şirketi lehine usuli müktesep hak oluştuğu, açıklanan nedenle 1726,90 TL hafta tatili ücretine hükmedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Hafta tatili ücreti olarak 2467 TL'na hükmedilmesi hatalıdır.

Aynı şekilde, Dairemizin 2015/34355 Esas sayılı bozma ilamına konu olan Mahkeme kararında hükmedilen 443,10 TL ulusal bayram genel tatil ücretine hükmedilmesi gerekirken 633 TL'na hükmedilmesi ve ayrıca 2015/34355 Esas sayılı bozma öncesi kararda takdiri indirim miktarı %30 iken eldeki karada %25 indirim uygulanması hem davalı ...

Şirketi'nin usuli müktesep hakkına hem de Dairemizin 2015/8836 Esas sayılı bozma ilamında belirtilen takdiri indirim oranlarına ilişkin “3-Mahkemece ilk kararda, fazla çalışma ücret alacağından %50 ve genel tatil ve hafta tatili alacaklarından %30 oranlarında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Bu ilk kararı davacı temyiz etmemiştir.

Bu durumun davalı lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeksizin bozmadan sonra verilen kararda fazla çalışma ücret alacağından %25, genel tatil alacağından %10 ve hafta tatili alacağından %15 hakkaniyet indirimi yapılması isabetsizdir.

4-Diğer taraftan hüküm fıkrasının b bendinin 5.fıkrasında ulusal bayram ve genel tatil alacağı hüküm altına alınmışken fazla mesai ücretine %10 hakkaniyet indirimi yazılması, aynı şekilde 6 .fıkrasında hafta tatili alacağı hüküm altına alınmışken fazla mesai ücretine %15 hakkaniyet indirimi yazılması da doğru değildir. ” şeklindeki bozma nedenine aykırı olup, hatalıdır.

3-Taraflar arasında bozmadan sonra, bozma konusu yapılmasa da bütün alacaklar (talepler) hakkında yeniden hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği konusunda uyuşmazlık vardır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10/10/2012 tarihli ve 2012/9-851 Esas-2012/705 Karar sayılı kararında özetle; bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda verilecek kararlarda, bozma konusu yapılmasa da her bir taleple ilgili olarak yeniden ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği belirtilmiştir.

Mahkeme tarafından bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda “evvelce verilen karar Yargıtay tarafından onandığından yeniden karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi, yukarda özetlenen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararına ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun değildir.

Mahkeme tarafından bozmadan sonra verilecek kararda bozma kapsamı dışında kalsın ya da kalmasın her bir taleple ilgili olarak yeniden HMK'nun 297 maddesine uygun şekilde yeniden hüküm kurulmalıdır.

Hakkında bozma kararı verilen hüküm ortadan kalkar. Bu nedenle Dairemizin önceki bozmalarında bu husustan bahsedilmemesi, Yasa'ya açık aykırılık karşısında bağlayıcı kabul edilmemiştir.

Açıklanan nedenler ile, davalı ... Şirketi hakkında ilk kararın kesinleştiğinden bahis ile yeniden karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi hatalıdır.