Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/4604 K.2018/11030

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalılardan ...A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücreti ve ödenmemiş ücret alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı... A.Ş. vekili, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, diğer davalı ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, kendilerinin ihale makamı olduğunu, davacının diğer davalının çalışanı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin ilk kararının, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 30/09/2015 tarih ve 2015/25564 Esas, 2015/26823 Karar sayılı ilamı ile "....Dosyada mevcut hizmet döküm cetvelinde 01.09.2013 tarihinde ... çıkışı bildirilen davacının aynı tarihte ihaleyi yeni alan alt işveren nezdinde işe girişinin bildirildiği ve bildirimlerinin devam ettiği anlaşılmaktadır.

Davacının iş akdi devam ettiğinden feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının reddi gerekeceğinin düşünülmemesi hatalıdır.

Davacının bir kısım ücret, genel tatil ve fazla çalışma ücretleri hüküm altına alınmışsa da; temyiz dilekçesi ekinde gönderilen bir kısım imzalı ücret bordrolarında bu alacakların bir kısmının ödeme kaydının bulunduğu, ödeme savunmasının yargılamanın her aşamasında yapılabileceği dikkate alınarak bu belgeler davacıya gösterilip, imza ve içeriği hakkında beyanı alınıp, ödemenin varlığının tespiti halinde mahsubunun değerlendirilmesi için kararın bozulması gerekmiştir.

Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de ayrı bir bozma nedenidir." şeklindeki gerekçe ile bozulduğu, davacı asilin davalı tarafça temyiz aşamasında dosyamıza sunulan bordrolardaki imzaların kendisine ait olup olmadığı hususunda beyanının alındığı, davacının beyanında; bordrolardaki imzaların kendisine ait olduğunu, 2013 yılı Temmuz ayı ücret bordrosundaki imzanın da kendisine ait olduğunu belirttiği ve beyanını imzası ile onayladığı, ek rapor alındığı, ek raporda; sunulu imzalı ücret bordrolarında 2011 yılı 10-11-12.

Aylar, 2012 yılı 1-2-3-4-5-6-9-10-11-12. Aylar, 2013 yılı 1-1-3-4-5-6-7. Aylarda fazla mesai ücreti ödemesi olduğundan bu aylar dışlanmak suretiyle yapılan hesaplamada fazla mesai ücretinin 6.896,46 TL olarak hesaplandığı, yine ücret alacağı olarak 2012 yılı 7. Ayında ücret ödemesinin olduğu, 2013 yılı ağustos ayında herhangi bir ücret ödemesinin bulunmadığı, buna göre 2013 yılı ağustos ayı ücretinin 1.200,00 TL olarak hesaplandığı, davalılardan ...

A.Ş.'nin ...daki internet ve kablolu TV hizmetlerinin montaj arıza bakım işlerinin hizmet alım sureti ile ihale yolu ile diğer davalı ... A.Ş. tarafından gerçekleştirildiği, davacının da söz konusu ... Şirketinde saha personeli olarak çalıştığı, işçilerin çalışma şartlarını ve çalışma yerlerini ... şirketinin belirlediği ancak işçilerin ... firmasının logosunu taşıyan kıyafetler giydikleri ve ayrıca yapılan işlerin denetimleri ve nasıl yapılacağı ... A.Ş.

Tarafından gerçekleştirildiği, bu durum karşısında ihaleyi alan ... şirketi ile davalı ... A.Ş. arasındaki ilişkinin 4857 sayılı yasa çerçevesinde alt işveren asıl işveren ilişkisi olduğu 4857 sayılı yasanın 2/6. madde ve fıkra gereğince asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı yasadan ve iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, dolayısıyla davalı ... Şirketi ile birlikte asıl işveren olan davalı ...

A.Ş.'nin de davacının işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, alt işveren asıl işveren ilişkisinde işçinin haklarını hem alt işverenden hem asıl işverenden isteyebileceği gibi bunlardan sadece birisinden de talep edebileceği , davacının davalı işveren ... yanında 11/08/2009 ila 01/09/2013 tarihleri arasında saha elemanı olarak çalıştığı, ... Şirketinin 01/09/2013 tarihinde davacının çıkışını verdiği, davalı ...

A.Ş.'nin ihalesini alan yeni alt işveren olan...A.Ş. 'nin ... iş yeri sicil nolu iş yerinde davacının hiç ara vermeden 01/09/2013 tarihinden itibaren aynı şekilde çalışmaya devam ettiği, dolayısıyla davacının asıl işveren ...A.Ş. emrindeki ve yeni alt işveren ... A.Ş.

Nezdindeki çalışmasının devam ettiği anlaşıldığından davacının kıdem tazminatına ve feshe bağlı haklardan olan yıllık izin ücreti alacağına hak kazanamayacağından davacının kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddi gerektiği, davacının davalı alt işveren ... A.Ş.

Emrinde çalıştığı dönemde haftanın 6 günü sabah 08.30 dan akşam 18.30 a kadar çalıştığı, ayrıca haftada 2 - 3 gün çalışmaların akşam 22:00 a kadar sürdüğü, dolayısıyla davacının haftada 53 saat çalıştığı, bu nedenle haftada 8 saat fazla mesai yaptığı, dosyaya temyiz aşamasında ibraz edilen ve imzası davacı tarafça da kabul edilen imzalı ücret bordrolarına göre davacıya 2011 yılı 10-11-12. aylar, 2013 yılı 1-2-3-4-5-6-9-10-11-12. aylar ve 2013 yılı 1-2-3-4-5-6. aylarda fazla mesai ücreti tahakkuk ettirilerek ödendiği,

dolayısıyla davacının hesaplanan fazla mesai ücretlerinde söz konusu tahakkuk olan aylar dışlanmak suretiyle bakiye döneme ilişkin fazla mesai ücretinin talep edilebileceği, bu çerçevede bilirkişi tarafından hesaplanan 30/10/2017 tarihli ek rapordaki 6.896,46 TL fazla mesai ücretinden yerleşik Yargıtay kararları gereğince % 25 hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle 5.172,34 TL fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerektiği, davacının çalıştığı dönemde dini bayramlarda 2 gün ve milli bayramlarda devamlı çalıştığı, bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediği,

dolayısıyla bayram genel tatil ücreti talebinin kabulü gerektiği, bilirkişi tarafından 02/06/2014 tarihli raporda hesaplanan 1.238,00 TL bayram genel tatil ücretinden yerleşik yargıtay kararları gereğince %25 hakkaniyet indirimi uygulanarak 928,76 TL olarak hüküm altına alınması gerektiği, ayrıca davacının 15/07/2013 ila 01/09/2013 tarihleri arasındaki bir buçuk aylık ücretinin ödenmediği iddiasıyla ücret alacağı talebinde bulunduğu, ancak temyiz aşamasında dosyaya sunulan imzalı ücret bordrolarına göre davacıya 2013 yılı temmuz ayı ücretinin ödendiği, ancak 2013 yılı ağustos ayı ücretinin ödenmediği,

ödendiği hususunun davalı işverenler tarafından yazılı belge ile iddia ve ispat edilemediği, dolayısıyla davacının ücret alacağı talebinin 30/10/2017 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda 2013 yılı Ağustos ayı ücret alacağı olarak 1.200,00 TL üzerinden hüküm altına alınması gerektiği anlaşıldığından,

davacı tarafın talebi kısmen haklı ve yerinde görüldüğünden davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile 5.172,34 TL fazla mesai ücreti, 928,76 TL genel tatil ücreti, 1,200,00 TL ücret alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine , fazlaya ilişkin fazla mesai, bayram genel tatil ücreti taleplerinin reddine, haklı ve yerinde görülmeyen kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin reddine karar verilmesi cihetine gidildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve ücret alacağı taleplerinin kabulüne, sair taleplerinin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalılardan ...A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2015/25564 Esas sayılı Mahkeme tarafından uyulan bozma ilamında fazla mesai ücreti bakımından, "bordrolardaki tahakkukların mahsubunun değerlendirilmesi" belirtilmiştir. Bozma ilamı içeriğine göre söz konusu fazla mesai tahakkuklarının fazla mesai alacağından mahsubu yapılması gerekirken mahsup değil dışlama işlemi yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalıdır.

3-Bozma ilamında belirtilmesine rağmen hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.