Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/7473 K.2018/17521

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı ... Elek. Dağıtım A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ... ... Dağıtım A.Ş.’den ihale alan şirketlerde 2004-30/09/2012 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, ihale süresinin 30/09/2012 tarihinde sona ermesi ile birlikte yapılan işin sona erdiği gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı, fazla mesai alacağı ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Seta İnşaat ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacıya çalışmış olduğu döneme ilişkin tüm hak edişlerin bordrolar ile imza karşılığı ödendiğini, belirli süreli hizmet sözleşmesi süresinin son ermesi ile davacının iş akdinin kendiliğinden herhangi bir ihbara gerek kalmaksızın feshedildiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu, davacının ... tesislerinin arıza bakım ve onarım servisinde vardiyalı çalıştığını, fazla mesai yapmadığını, fazla mesai yapıldığı durumlarda ücretinin ayrıca ödendiğini, asıl işverenin ... ... Dağıtım A.Ş. olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... ... Dağıtım A.Ş. vekili, davacının iş akdinin diğer davalı tarafından feshedildiğini, davacının diğer davalı çalışanı olduğunu, şirketin 2009 yılında özelleştirildiğini, Sedaş'ın işveren değil ihale makamı olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, davacının alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının, davalılardan Seta İnşaat ... San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açtığı işe iade davasında feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 23/05/2013 tarih ve 2013/12211 E., 2013/9627 K. sayılı ilamı ile kararın onandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı, davacı ve davalı ... ... Dağıtım A.Ş. vekili yasal süresinde temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... ... Dağıtım A.Ş.’nin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- 1475 sayılı Kanun’un 14. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.

Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 04.08.2004-30.01.2013 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı (işe iade sonrası 4 ay eklenmekle), hükme dayanak bilirkişi raporunda davacıya 30.09.2010 tarihli fesih uyarınca 11.05.2011 tarihinde kıdem tazminatı ödendiği gerekçesi ile 30.09.2010 tarihinden önceki dönemin tasfiye edilerek kalan 2 yıl 4 aylık süre için kıdem tazminatı hesaplanarak hüküm altına alındığı görülmüştür.

İş Kanunun ve Dairemiz uygulamasına göre kesintili ... halinde fesih şekil ve sebebine göre önceki dönem çalışmalarının kıdem tazminatının hesabında tasfiyesi/dışlanması kabul edilmektedir. Örneğin 2 dönem çalışmadan 1. dönemin işçi tarafından askerlik nedeniyle feshi ve kıdem tazminatının ödenmesi şartıyla 1. dönemin kıdem tazminatına esas hizmet süresinden dışlanması mümkündür.

Somut uyuşmazlıkta davacıya kıdem tazminatının ödendiği 30.09.2010 tarihli iş akdinin feshinin işveren tarafından “belirli süreli iş sözleşmesinin sona erdiği” gerekçesi ile yapıldığı, davacının davalı işveren nezdindeki çalışmasının 01.10.2010 tarihi itibarıyla fesih denilen işlemin ertesi günü kesintisiz devam ettiği, taraflar arasındaki hizmet akdinin işin niteliği ve objektif neden olmadığı için belirsiz süreli olup işe iade kararı ile de bu hususun sabit olduğu, kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılan 30.09.2010 tarihli çıkış işleminin sadece kayda dayalı olup, fiilen bir fesih yaşanmadığı,

bu nedenle ödeme yapılan tarihe kadar ... sona ermediği için kıdem tazminatı hesabında dışlanamayacağı anlaşıldığından, davacının tüm hizmet süresi dikkate alınarak son ücreti üzerinden kıdem tazminatının hesaplanıp ödenen net 7.444,69 TL’nin avans kabul edilip, 11.05.2011 tarihinden itibaren fesih tarihi olan 30.01.2013 tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile mahsubu gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile ödeme öncesi dönemin dışlanması hatalıdır.