Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/7887 K.2018/16815

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, endeks okuma işçisi olarak çalışmakta olan davacının tutukluluğu gerekçe gösterilerek işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, yüklenici firmaların çalışanı olan davacının ... 3 Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/120 Esas sayılı dosyada "işlemler sırasında usulsüzlük yaparak ...'yi dolandırmak, teşekküllü suç örgütü kurmak ve birlikte hareket etmek" suçundan sürdürülen ceza yargılamasında mahkum olduğu, davacının iş aktinin bu dava süreci içinde taşeron firmaca feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin 2010/819 Esas sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2011/48011 Esas sayılı kararı ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davanın ... Bilgisayar Sistemleri İletişim ve ... A.Ş ye ihbar edildiği, davacı tanıklarının beyanlarında, ...

Genel Müdürlüğünde taşeron şirketlere bağlı olarak su saati endeks okuma görevlisi olarak çalıştıklarını, davacıyı da aynı işyerinde beraber çalıştıkları için tanıdıklarını, davacı ve kendileri hakkında dava açıldığını o davadan dolayı çıkarıldıklarını, dosyanın halen Yargıtay aşamasında olduğunu, tutuklandıkları için 03/03/2009 tarihinde işten çıkarıldıklarını, asgari ücret üzerinden çalıştıklarını, ilave herhangi bir ödemelerinin olmadığını, mesailerinin 08.00- 17.00 arasında olduğunu, öğle arası yemek molalarının olmadığını, haftanın 6 günü çalışıp 1 gün hafta izni kullandıklarını, ayrıca fazla mesai ücretinin ödenmediğini,

çalıştıkları süre içerisinde davalının işi dışında başka herhangi bir işte çalışmadıklarını imzaları ile beyan ettiği, dosya üzerinde inceleme yapan bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, davacının davalı idarenin taşeronları yanında 07.07.1987 tarihinden 26.02.2009 tarihine kadar çalıştığı, davacının 21 yıl 7 ay 19 gün hizmet süresinin bulunduğu, gerekçesi doyurucu ve denetime elverişli bilirkişi raporuna itibar edildiği, davacının hastalık ve izin gibi nedenlerle çalışmayacağı günler olabileceği kabul edilerek, fazla mesai ücretinden % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacı her ne kadar fazla mesai ücret alacağı talep etmiş ise de;

tanıklar ... ve ...'in beyanları doğrultusunda davacının işyerindeki usulsüzlükleri nedeniyle haklarında kamu davası açıldığı, işverenle arasında husumet olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemediğinden, davacının fazla mesai yaptığını ispatlayamadığından bu talebin reddi yoluna gidildiği, tüm dosya kapsamı delillerle birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...’ın davalı idarenin taşeronları yanında 07.07.1987 tarihinde çalışmaya başladığı,

iş akdinin en son çalıştığı taşeron şirket tarafından 26.02.2009 tarihinde davacının iş akdinin tutukluluk süresinin ihbar öneli süresini geçmesi sebebi ile 4857 S.Y.nın 25/4 maddesi uyarınca fesih edildiği, işverenin fesih gerekçesi ile bağlı olduğu ve fesih sebebini sonradan değiştiremeyeceği, bu nedenle davacının kıdem tazminatı talep edebileceği, davacının toplam 21 yıl 7 ay 19 gün hizmet süresine karşılık 14322,71 TL.kıdem tazminatı alacağı olduğu, ancak taleple bağlı kalınarak hüküm kurulduğu, davacının davalı ... işyerinde taşeron şirketlere bağlı olarak çalıştığı, çalıştığı süre içerisinde davalı ...

Müdürlüğünün işi dışında herhangi bir iş yapmadığı ve çalışmasını münhasıran davalı ... Müdürlüğüne hasrettiği 4857 sayılı Kanun’un 2. Maddesi uyarınca asıl işveren olan ...

Genel Müdürlüğünün davacı işçinin alacaklarını asıl iş veren sıfatı ile alt iş veren ile birlikte sorumlu olduğu bu nedenle davacının işçilik haklarını asıl işveren ve alt işverenden birlikte isteyebileceği sonucuna varılmış davacı işçinin işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği gerekçesi ile fazla mesai dışındaki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2011/48011 Esas sayılı bozma ilamındaki bozma gerekçelerinden biri de davacının hizmetinin hangi tarihte sona erdiğinin tespitine yöneliktir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının fiili çalışmasının 26/12/2008 tarihinde sona erdiği anlaşılmaktadır. Davacının tazminata esas kıdemi bu tarihe göre belirlenip kıdem tazminatının 26/12/2008 tarihindeki asgari ücret üzerinden hesaplanması gerekirken hesaplamada 2009 yılı verilerinin esas alınması hatalıdır.

3-Yukardaki 2 numaralı bozma gerekçesi doğrultusunda, yıllık izin alacağı da 26/12/2008 tarihinde geçerli asgari ücrete göre hesaplanmalıdır.

4-Mahkeme tarafından ek dava / ek davadaki talepler hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi (hiç karar verilmemesi) hatalıdır.

Ayrıca, asıl davaya konu taleplerde ıslahen artırılan kısımlar hakkında hiç bir karar verilmemesi hatalıdır.

Ek dava açıldıktan sonra ve bozmadan sonra asıl dava dosyası üzerinden kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti davacı vekili ıslah etmiştir. Islah dilekçesinde hangi dava dilekçesinin yani asıl dava dosyasının dava dilekçesinin mi yoksa ek dava dosyasındaki dava dilekçesinin mi ıslah edildiği açıkça belirtilmemiştir. Bununla birlikte kıdem tazminatı talebi ek dava dilekçesinde bulunmamaktadır. Ek dava dilekçesinde talep edilen yıllık izin ücreti miktarı bakımından ise yıllık izin ücreti açısından ıslah talebine gerek de bulunmamaktadır. Tüm bu hususların da neticeye etkisi irdelenerek, ıslah talebine konu tüm hususlarda olumlu veya olumsuz bir karar verilmelidir.

5-Vekalet ücreti ve yargılama giderleri bakımından, yeni verilecek hükümde asıl dava ve ek dava bakımından ayrı ayrı ele alınmalı, bu esnada, kurulacak yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gözönüne alınmalıdır.