Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2018/9640 K.2018/22991

Davacı vekili tarafından verilen 25.10.2018 havale tarihli dilekçede; Dairemizin 05/07/2018 tarihli, 2015/20383 E. ve 2018/14816 K. sayılı bozma kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacının hakim savcı adaylığına fiilen başlama tarihinin 29.03.2013 tarihi olduğu gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen BOZMA KARARININ 2 NOLU BENDİNİN ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 04.01.2004-27.03.2013 tarihleri arasında davalı bankada avukat olarak çalıştığını, keyfi olarak terfi ettirilmeyerek ücret artışlarından yararlandırılmaması ve davalı banka tarafından çalışma koşullarında esaslı değişiklikler yapılmış olması nedenleriyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai, yol yardımı, vekalet ücreti alacağı, fark ücret alacağı, fark yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hâkimlik sınavını kazanması sonucu, hâkimlik stajına başlamak amacıyla istifa ederek işten ayrıldığını, bu nedenle haklı fesih iddiasının iyi niyetli olmadığını, terfi edememesi ile ilgili olarak keyfi bir uygulamanın bulunmadığını, çalışma koşullarında değişiklik yapılmadığını, başarı ikramiyesinin ödendiği sırada işyerinde çalışmadığından bu ödemeye hak kazanamadığını, fazla çalışmasının bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının temettü ikramiyesi, vekalet ücreti alacağı, fark ücret alacağı ve fark yıllık ücretli izin alacağının bulunduğu, bu gerekçelere dayalı olarak davacı tarafından yapılan feshin haklı bir fesih olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı “terfi ettirilecektim, ettirilmedim” gerekçesi ile fark ücret ve buna bağlı fark yıllık ücretli izin alacağı talep etmiştir.

Mahkemece davacının terfi ettirilmediği için fark ücret alacağı ve fark yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmışsa da Mahkemenin uygulaması hatalıdır.

Şöyle ki; taraflar arasında terfiye yönelik belirli bir sözleşme yapılmamış, terfinin ne zaman ne şartlarda olacağı kararlaştırılmamış, buna ilişkin yönetim kurulu kararı, personel yönetmeliği v.b. belge bulunmamaktadır. Terfi ettirilecekti iddiasının tanıkla kanıtlanması mümkün değildir. Buna bağlı olarak ücret farkı talep edilemez. Ancak davacı ücret farkıyla ilgili bu sebebin yanı sıra zamdan dolayı ödenmeyen ücret alacağının olduğunu iddia etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı ve diğer çalışanlara düzenli olarak zam yapıldığı ve bunun işyeri uygulaması haline geldiği anlaşılmaktadır. Tüm çalışanlara zam yapılırken davacıya zam yapılmaması yerinde değildir. Zam nedeni ile oluşan ücret ve buna bağlı izin ücreti farkına hükmedilmelidir. Fakat davacıya yapılacak zam emsal durumda çalışana yapılan zamma göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ücret ve izin ücreti farkının terfi ettirilseydi varsayımına dayandırılması isabetsizdir.

3- Dava kısmi dava olarak açılmış yargılama sırasında davacı vekili toplam 44.252,00 TL. olan talebini, 22.11.2013 harç tarihli dilekçe ile 14.871,00 TL. daha arttırmış, buna gerekçe olarak 19.11.2013 tarihli 2 numaralı ara karara dayandırmış, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiştir.

Yargılamanın devamı sırasında davacı vekili bu kez 11.03.2015 harç tarihli dilekçesi ile taleplerini ıslah ederek arttırıldığını belirtmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere dava kısmi dava olup davanın niteliğinin ıslah yada başka usulü bir işlemle değiştirilmesi mümkün değildir. Mahkemenin hatalı ara kararına uyulması da ilgilisine hak bahşetmez. Bu nedenle davacı vekilinin 22.11.2013 tarihinde yaptığı talep artırımı klasik anlamda ıslahtır.

HMK’nun 176/2. maddesine göre aynı davada ancak bir kez ıslah yapılabilir.

Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler karşısında davacının 11.03.2015 harç tarihli ıslah işlemi ikinci ıslah olup hükümsüzdür. Yapılacak yargılama sonunda ikinci ıslaha değer verilmeden hüküm kurulmalıdır.

4- Hüküm altına alınan temettü ikramiyesi, vekalet ücreti, fark ücret alacağı ve fark izin ücreti alacağının net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda karışıklığa yol açacağının düşünülmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.