Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/247 K.2019/16556

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatları istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi davalılar avukatlarının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılardan T.C. Kadıköy Belediye Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkette 2015 yılının Ocak ayından 2016 yılının Nisan ayına kadar çalıştığını, “T.C. Kadıköy Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü Kentli Servisi Hizmet Alım İşi” kapsamında ekip şefi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin 03/04/2016 tarihi itibariyle ve haklı neden olmadan feshedildiğini belirterek davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Belediye vekili cevap dilekçesinde özetle; teftiş kurulu Müdürlüğü'nün 15/03/2016 tarih ve 2476624/60 sayılı Başbakanlık Oluru ile Mali Hizmetler Müdürlüğünde "Kentli Servisi Hizmet Alım İşi" ihale kapsamında görev yapmakta olan davacının...

Mahallesi 69 pafta, 364 ada, 16 parsel sayılı yer ile ilgili ... tarafından 01/02/2016 tarihinde UKRBS sisteminde oluşturulan Arsa Vergisi tahakkuklarını, ...'ün kullanıcı şifresiyle sisteme girerek aynı gün içinde sildiği ve muafiyet uygulanan yeni tahakkuklar oluşturduğunu, bu işlem neticesinde 38.563,78 TL. olması gereken vergi tutarının 3.856,38 TL.ye düştüğünü,

davacının bu işlemi yapması karşılığında bahse konu parselin iş takipçisi ...'den 7.500,00 TL. para aldığı iddiası üzerine Teftiş Kurulu Müdürlüğü'nce hazırlanan raporda hakkında suç isnadı bulunan davacının Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce yapılan "Kentli Servisi Hizmet Alım İşi" ihalesi kapsamında istihdam edildiğini, bu işe ait teknik şartnamenin C2. maddesinde "Belediyemiz herhangi bir personelin değiştirilmesini istediği takdirde yüklenici en geç bir hafta içerisinde bu değişikliği yapmakla hükümlüdür.

2 düzenlenmesinin yer aldığı, ilgili düzenleme uyarınca, bu ihale kapsamında görev yapan herhangi bir personelin değiştirilmesi hususunda idareye takdir yetkisi tanındığını, idarenin bu düzenlemede yer alan takdir yetkisini kullanırken mutlak ve sınırsız hareket edemeyeceğini, ancak davacı hakkında adli soruşturmayı gerektiren iddiaların bulunduğunu, bu nedenle adli soruşturma sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi,

ileride yaşanabilecek muhtemel suiistimallerin önlenebilmesi ve kurum içi başarının sağlanabilmesi amacıyla söz edilen takdir yetkisinin kullanılabileceğini, bu yetkinin kullanılması sonucu idarenin elde edeceği yarar ile hizmeti yürütürken uğrayacağı kayıp arasında bir denge kurulması ve buna göre karar alınması gerektiğini, bu kapsamda Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce, denge kurulması ve buna göre karar alınması gerektiğini, bu kapsamda Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce,

hakkında suç isnadı bulunan davacı ile ilgili yukarıda yapılan açıklama çerçevesinde gerekli değerlendirme yapılarak makul bir karar alınmasının uygun olacağı kanısına varıldığını ve gerekli işlemin yapılmasının istendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece; davacının asıl işveren Kadıköy Belediyesinden ihale ile iş alan taşeron (alt işveren) davalı ... Tem. Hizm. İnş. Teks. Ürn. San. Tic. Ltd.

Şti.nde hizmet akdiyle çalıştığı, davalı işverenler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan işe iadenin mali yükümlülüklerinden müteselsilen sorumlu oldukları ,feshin geçerli nedenlere dayandığını ispat yükü davalı işverene olduğu, fesih bildirim yazısına göre davacının iş akdine kusurlu ve suç teşkil eden eylemleri nedeniyle son verildiği, ancak davacının feshe konu edilen eylemleri nedeniyle yapılan suç duyurusu neticesinde yürütülen İstanbul Anadolu C.

Başsavcılığı'nın 2016/39620 sor nolu dosyasında "kovuşturma yapılmasına yer olmadığına" karar verildiği, itiraz üzerine İstanbul Anadolu 5. Sulh Ceza Hakimliği'nin 26/10/2016 tarih ve 2016/3312 D.iş sayılı kararıyla itirazın reddine karar verildiği, böylelikle kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleştiği, davalı işverenin, davacının iş akdinin geçerli (veya haklı) nedenle feshedildiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle işe iadesine karar verilmiştir.

Ç) İstinaf başvurusu:

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekilleri ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) İstinaf Sebepleri:

Davalı ... temizlik vekili istinaf dilekçesinde özetle: Davalı şirketin Kadıköy belediyesine hizmet alım sözleşmesi ile istihdam sağlayan bir firma olduğunu aralarındaki sözleşme gereğince Kadıköy belediyesinin bir personelin değiştirilmesini istemesi halinde davalı firmanın takdir hakkı bulunmadığını bir haftalık süre içerisinde bunu yerine getirmek zorunda olduklarını davacının haksız menfaat sağladığının ve usulsüz işlemler yaptığının Kadıköy belediyesi tarafından bildirilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini davacının haksız menfaat sağlaması nedeniyle davanın reddi gerekeceğini Beyanla ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı Kadıköy belediye Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle: davacının belediyede çalıştığı sırada ... adlı çalışanın veri kullanım şifresi ile kayıtlara girerek 38.563,78 TL. olması gereken vergi tutarını 3.856,30 TL.ye düşürdüğünü, yapılan tahkikat sonucunda da davacının iş takipçisi ... güzelden 7500 TL para aldığı iddiası üzerine iş sözleşmesinin fesh edildiğini, ayrıca taşeron firma ile aralarındaki sözleşme gereği belediyenin bir personelin alınmasını istediği taktirde bir haftalık süre içerisinde personelin alınması gerektiğinden bahisle ilk derece Mahkemesi ince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesi Kararında, davalı tarafın davacının davalı Kadıköy belediye çalışanının veri kullanım şifresini sisteme girerek vergi kaybına yol açtığını ispatlanamadığı dosya içeresinde bu konuda bir delil bulunmadığı, Cumhuriyet Savcılığınca da yapılan tahkikat sonucu kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği kararın kesinleştiği anlaşıldığından; Davalı firmalar arasında yapılan sözleşmede üst işveren Kadıköy belediyesinin istemesi halinde bir haftalık süre içerisinde davacının görevinden alınacağı kararlaştırılsa dahi bunun iş hukuku hükümlerine göre geçerli bir fesih sebebi sayılamayacağı gerekçesiyle davalıların istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı T.C. Kadıköy Belediyesi vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

G) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü, davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Özellikle işçinin davranışı işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise feshe son çare olarak bakılması işverenden beklenmemelidir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının T.C. Kadıköy Belediyesi'nden ihale ile iş alan alt işveren davalı ... Tem. Hizm. İnş. Teks. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti.nde “Kentli Servisi Hizmet Alım İşi” kapsamında çalışırken ...

Mahallesi 69 pafta, 364 ada, 16 parsel sayılı yer ile ilgili ... tarafından 01/02/2016 tarihinde UKRBS sisteminde oluşturulan arsa vergisi tahakkuklarını, ...' ün kullanıcı şifresiyle sisteme girerek aynı gün içinde sildiği ve muafiyet uygulanan yeni tahakkuklar oluşturduğu, bu işlem neticesinde 38.563,78 TL. olması gereken vergi tutarının 3.856,38 TL.ye düştüğü, davacının bu işlemi yapması karşılığında bahse konu parselin iş takipçisi ...’den 7.500,00 TL. para aldığı iddiası üzerine teftiş kurulu müdürlüğünce yürütülen soruşturma sonucunda davacının kusurlu ve suç teşkil eden eylemleri nedeniyle iş akdi haklı nedenle feshedilmiştir.

Aynı zamanda İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına intikal eden olay nedeniyle yürütülen adli soruşturmada şüpheli olan davacının kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu işlediği iddiası bakımından dava açılmasına yeter şüphe bulunmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle teftiş kurulu tarafından yapılan soruşturma sırasında ifadesi alınan ...’ün ifadesinde mali hizmetler biriminde tahakkuk görevlisi olarak çalıştığını, ... ve ... isimli iş takipçilerinin ...

Mahallesi 69 pafta, 364 ada, 16 parsel sayılı yerin arsa vergisi beyannamesini vermek üzere yanına geldiklerini, gerekli evrakları vererek malikler adına borç dökümü istediklerini, kendisinin kat malikleri adına tahakkukları oluşturarak hesap ekstrelerini ...

Bey’e verdiğini, bu işlemden sonra ... ve ...’in yanından ayrıldıklarını, birkaç gün sonra bu kişilerin yeniden geldiklerini, vergi borcu yoktur yazısı almak için tahsilat makbuzlarını getirdiklerini, ödemelerin kontrolü için sisteme baktığında ödemelerde hata olduğunu gördüğünü, tahsilat şefi ...’nın yanına gittiğini, hata olduğunu görünce bilgi işleme gittiklerini, sistemden baktıklarında kendisinin yaptığı tahakkukların silindiğini, muafiyet oluşturulan yeni tahakkukların oluşturulduğunu ve bunun kendi kullanıcı adıyla yapıldığını gördüğünü, durumu telefonla ...’a aktardığını,

daha sonra ... hesap ekstrelerini almaya geldiğinde daha önce verdiği ekstreleri geri vermesini istediğini, ...’in ekstreleri davacının aldığını söylediğini, davacının yanına gidip bu durumu anlattığını ve tartıştıklarını, davacının işlemleri kendisinin yapmadığını söylediğini, sonrasında ...’in eksik kısmı ödeyeceğini söylediğini ve ...

Bey’in kendisine davacı ve ...’in arasında bazı görüşmeler olduğunu, davacının ...’e vergiyi düşürebileceğini söylediğini ve karşılığında 7500 TL istediğini, işlem yapıldıktan sonra da davacının parayı aldığını söylediğini beyan ettiği ve ... isimli kişinin ifadesinde ise ...’nın yanında tahakkuk işlemlerini yaptırdıktan sonra davacının yanına gittiklerini sonra telefonu çaldığından odaya çıktığını, davacı ve ... arasındaki konuşmalara şahit olmadığını, sonraki geldiklerinde ...’nın kendilerine tahakkuklarda oynama olduğunu söylemesi üzerinde eksik görünen miktarı ödediklerini beyan ettiği,

teftiş kurulu raporunda da söz konusu arsa için ödenmesi gereken tutarın 38.563,78 TL. olduğu, kısıtlılık uygulanmasını gereken bir durum olmadığı, davacının arsa vergisi ile ilgili olarak tahakkuk oluşturma yetkisinin bulunmadığının belirlendiği hususu ile teftiş kurulu raporundaki diğer deliller gözetildiğinde işçi ve işveren arasında olması gereken güven ilişkisinin zedelendiği açıktır. Artık işverenden davacı işçi ile çalışmaya devam etmesi beklenemez.

Açıklanan nedenle davalı işveren feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı kabul edilerek davanın bu nedenle reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olduğundan Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H) Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın REDDİNE,

3-Harçlar kanunu gereğince alınması gereken 44,40 TL. harçtan peşin alınan 29,20 TL. harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL. harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

5-Davalı şirket tarafından yapılan toplam 365.00 TL. yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine,

6-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi gereğince belirlenen 2.725,00 TL. avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

7-Tarafların yatırdıkları avanstan harcanmayan kısmının, hükmün kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,

8- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

9-Dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,