Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2019/7263 K.2019/19560

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirketin Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nda Müdür Yardımcısı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin geçerli bir sebebe dayanmadan feshedildiği 17.09.2012 tarihine kadar çalıştığını, davalı şirketin fesih ihtarnamesinde Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 26.12.2007 tarih ve 10400 sayılı yazısına atıfta bulunmak suretiyle ihtiyaç fazlası emekliliğini hak etmiş kapsam içi personel arasında yer alması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmesi yönünde yönetim kurulunun 11.09.2012 tarih ve 113 sayılı kararı ile uygun görüldüğünün bildirildiğini,

iş sözleşmesinin kendisine ihtiyaç olmadığı gerekçesi ile feshedilmesinin gerçekle bağdaşmadığını, davalı şirketin özelleştirme kapsamında olması nedeniyle faaliyetlerinin küçülmesi ve şirketin küçülme ve tasarruf politikası gerekçe gösterilerek iş sözleşmesinin feshedildiği iddia edilse dahi bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, davalı şirkete ait işyerinde halihazırda çalışanlara fazla mesai yaptırıldığını ve fazla mesai ücreti altında ödeme yapıldığını, bir taraftan iş hacmindeki azalma nedeniyle işçi çıkarılırken diğer taraftan mevcut personele fazla çalışma yaptırılmasının birbiriyle çeliştiğini,

kendisinden daha kıdemli işçiler olmasına rağmen sadece personel dairesi başkanına yakın oldukları için iş sözleşmelerinin feshedilmediğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin, 4046 sayılı yasa kapsamına alınmış (özelleştirme kapsamına) ve sermayesinin tamamı devlete ait bir kamu kuruluşu olduğunu, Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından alınan kararlara istinaden davalı şirket bünyesinde faaliyet gösteren Antalya, Marmaris, Giresun, Ordu, Hopa, Trabzon, Rize, Sinop, Kuşadası, Çeşme, Alanya, Dikili ve Tekirdağ limanlarının işletme hakkının devir yöntemiyle özelleştirildiğini, özelleştirme kapsamında olan davalının küçülmesine yönelik tasarrufu haricinde ayrıca yönetim kurulunun 11.09.2012 tarih ve 497 sayılı toplantısında alınan 113 sayılı kararı ile T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 26.12.2007 tarih ve 10400 sayılı yazılarında kuruluşun faaliyetlerinin küçülmesi kapsamında, önceliğin emekliliğe hak kazanmış işçilere verilmesi kaydıyla ihtiyaç fazlası kapsam içi personelin, ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenerek iş sözleşmelerinin erdirilmesi ve aynı şekilde 4046 sayılı Kanunu geçici 21. maddesi uyarıca nakil hakkına sahip kapsam içi personelin aynı Kanunun 22. maddesi gereğince nakle tabi tutulmalarının idarelerince uygun görüldüğünü, T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının uygun görüş yazılarında belirtilen kriterler dikkate alınarak davalı şirketin küçülme ve tasarruf politikası çerçevesinde ihtiyaç fazlası emekliliğini hak etmiş (10) kapsam içi personelin 4857 sayılı İş Kanununun ilgili maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenerek 17.09.2012 tarihi mesai bitimi itibariyle iş sözleşmelerinin feshedilmesine,

davacı işçinin kendisinden daha uzun hizmet süresi olan personelin çalıştırıldığı iddiasının afaki olduğunu, davacının çalıştığı birimde norm kadro fazlası olduğunu, davalı şirketin faaliyet alanına bakıldığında davacı işçinin durum ve pozisyonuna uygun görevlendirilecek boş kadro da bulunmadığını, iş sözleşmesi feshedilen personel yerine yeni işçilerin de alınmadığını, davacı işçinin 17.09.2012 tarihi itibariyle davalı şirkette 22 yıl, 10 ay, 22 günlük hizmeti karşılığının İş Kanunu uyarınca kıdem tazminatının ödendiğini, fesih işlemlerinin kişisel nedenlere dayanmadığını,

özelleştirme sürecine bağlı ve zorunlu olarak gerçekleştiğini beyan ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesinin davanın kabulüne dair kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 27.11.2014 gün ve 2014/20103 Esas ve 2014/36073 Karar sayılı ilamıyla “…her ne kadar davacının iş sözleşmesinin feshi 01.07.2013 tarihli Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın yazısından önce olsa da yazı içeriğinde belirtilen Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın gönderdiği 26.12.2007 tarih ve 10400 sayılı yazısının İstanbul Büyükşehir Belediyesine devredilen Haliç Tersanesine yönelik ve geçici nitelikte olduğu genel anlamda sürekli kullanılmasına imkan bulunmadığının belirtilmesi karşısında 2007 yılında yazılan yazının genel bir uygulamaya konu olamayacağı

dikkate alınarak davalının özelleştirme kapsamında olup olmadığı, davalının geçmiş yıllardaki işçi sayıları getirtilip istihdam azaltılmasının bulunup bulunmadığı, fesih öncesi ve sonrası davalının tüm işyerlerine ait altışar aylık SGK bildirgeleri getirtilerek işe alınan ve çıkarılan kişilerin unvanları da belirlenip, davalının fesihte tutarlı olup olmadığı, yine davacının yerine veya görevlendirilebileceği başka bir pozisyona işçi alımı yapılıp yapılmadığı,

feshin son çare olması ilkesine riayet edilip edilmediği noktasında gerekirse keşif yapılarak açık ve denetime elverişli alınacak rapor sonucuna göre değerlendirme yapılıp karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesi bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş, bozma sonrası; mahkemece davalı tarafça alınan işletmesel karar sonrasında emekliliğe hak kazanmış personelden iş akdi feshedilecek kişilerin hangi kıstaslar doğrultusunda belirlendiği, aynı işte olanlardan hangi kıstaslara göre eleme yapılacağının belirlenmediği,

dosya kapsamında özelleştirme idaresi olurunun alınmasına ilişkin ve norm kadro çalışmasının yapıldığına dair herhangi bir belge sunulmadığı, davacı işçinin görevi de dikkate alınarak daha önce çalıştığı muhasebe departmanında personele ihtiyaç duyulup duyulmadığının araştırılmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz başvurusu : Mahkemenin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, iş yerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, iş yeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, iş yeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır.

Bu kararlar işletme ve iş yeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, iş yeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, iş yeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, iş yerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Davacının hizmet akdi, 12/09/2012 tarihli yazılı fesih bildirimiyle. “İstihdam azaltılması konusunda T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının 26.12.2007 tarih ve 10400 sayılı yazılarında.

“Kuruluşumuz faaliyetlerinin küçülmesi kapsamında, önceliğin emekliliğe hak kazanmış işçilere verilmesi kaydıyla ihtiyaç fazlası kapsam içi personelin, ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenerek iş sözleşmelerinin sona erdirilmesi ve aynı şekilde 4046 sayılı Kanun’un geçici 21. maddesi uyarıca nakil hakkına sahip kapsam dışı personelin aynı Kanun’un 22. maddesi gereğince nakle tabi tutulmalarının idarelerince uygun görüldüğünün bildirilmiştir. T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının uygun görüş yazılarında belirtilen kriterler dikkate alınarak Şirketimizin küçülme ve tasarruf politikası çerçevesinde. İhtiyaç fazlası emekliliğini hak etmiş kapsam içi personel arasında yer almanız nedeniyle. 4857 sayılı İş Kanununun ilgili maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenerek 17.09.2012 tarihi mesai bitimi itibariyle iş akdinizin feshedilmesi.

Ancak, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu çerçevesinde emeklilik aylığı almak üzere emeklilik talebinde bulunmanız halinde 4/a (Sigortalı)’ya göre 14.09.2012 tarihi itibariyle, 4/c (Emekli Sandığı)’ye göre ise 17.09.2012 tarihi itibariyle emeklilik talebinizin kabulü Yönetim Kurulumuzun 11.09.2012 tarih ve 113 sayılı kararı ile uygun görülmüştür.

Şirketimizden emekli sıfatıyla ayrılmak istemeniz halinde ayrılma isteğinizi belirten dilekçenizi Başkanlığımıza ivedilikle iletmeniz tebliğ olunur..” denilerek feshedilmiştir.

Somut uyuşmazlıkda davalı şirket, 4046 sayılı yasa kapsamına alınmış (özelleştirme kapsamına) ve sermayesinin tamamı devlete ait bir kamu kuruluşu olduğunu, Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından alınan kararlara istinaden davalı şirket bünyesinde faaliyet gösteren Antalya, Marmaris, Giresun, Ordu, Hopa, Trabzon, Rize, Sinop, Kuşadası, Çeşme, Alanya, Dikili ve Tekirdağ limanlarının işletme hakkının devir yöntemiyle özelleştirildiğini, özelleştirme kapsamında olan davalının küçülmesine yönelik tasarrufu haricinde ayrıca yönetim kurulunun 11.09.2012 tarih ve 497 sayılı toplantısında alınan 113 sayılı kararı ile T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 26.12.2007 tarih ve 10400 sayılı yazılarında kuruluşun faaliyetlerinin küçülmesi kapsamında, önceliğin emekliliğe hak kazanmış işçilere verilmesi kaydıyla ihtiyaç fazlası kapsam içi personelin, ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenerek iş sözleşmelerinin erdirilmesi ve aynı şekilde 4046 sayılı Kanunu geçici 21. maddesi uyarıca nakil hakkına sahip kapsam içi personelin aynı Kanunun 22. maddesi gereğince nakle tabi tutulmalarının idarelerince uygun görüldüğünü, T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığının uygun görüş yazılarında belirtilen kriterler dikkate alınarak davalı şirketin küçülme ve tasarruf politikası çerçevesinde ihtiyaç fazlası emekliliğini hak etmiş (10) kapsam içi personelin 4857 sayılı İş Kanununun ilgili maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenerek 17.09.2012 tarihi mesai bitimi itibariyle iş sözleşmelerinin feshedilmesine,

davacı işçinin kendisinden daha uzun hizmet süresi olan personelin çalıştırıldığı iddiasının afaki olduğunu, davacının çalıştığı birimde norm kadro fazlası olduğunu, davalı şirketin faaliyet alanına bakıldığında davacı işçinin durum ve pozisyonuna uygun görevlendirilecek boş kadro da bulunmadığını, iş sözleşmesi feshedilen personel yerine yeni işçilerin de alınmadığını, davacı işçinin 17.09.2012 tarihi itibariyle davalı şirkette 22 yıl, 10 ay, 22 günlük hizmeti karşılığının İş Kanunu uyarınca kıdem tazminatının ödendiğini, fesih işlemlerinin kişisel nedenlere dayanmadığını,

özelleştirme sürecine bağlı ve zorunlu olarak gerçekleştiğini savunmuştur.

Davalı işyerinde, Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nda Müdür Yardımcısı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın onayı ile alınan işletmesel karar doğrultusunda küçülmeye gidilmesi ve tasarruf politikası uygulanmasına karar verilmesi nedeniyle, emekliliğini hak eden personel kadrosunda yer aldığı ve ihtiyaç fazlası olduğu gerekçesiyle geçerli nedenle feshedildiği dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkda, davalı şirketin özelleştirme kapsamına alınarak Özelleştirme İdaresine devredildiği, devirden sonra Özelleştirme Dairesi Başkanlığının onayı ile almış olduğu işletmesel karar doğrultusunda küçülmeye giderek tasarruf tedbirlerini uygulamaya koyduğu ve bu kapsamda norm kadro çalışması yaparak davacının da aralarında bulunduğu emekliliğe hak kazanmış çalışanların iş sözleşmelerini geçerli nedenle feshettiği, işyerindeki çalışan sayısının 1500’lerden 500’lere indiği ve davacının pozisyonuna yeni işçi alımı yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece emekliliğe hak kazanmış personelden iş akdi feshedilecek kişilerin hangi kıstaslara göre belirlendiğinin anlaşılamadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmişse de işverenin sözleşmelerini feshedeceği işçilerin seçimi hususu işverenin yönetim hakkı ve işletmesel karar özgürlüğü kapsamında olup bu durum feshin geçersizliğine neden olmaz.

Davalı işverence, işletmesel karar tutarlı bir şekilde uygulandığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.