Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2020/1453 K.2020/5497

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının ihaleyi kazanan taşeron firmaların işçisi olarak Atatürk Havalimanın'da silahlı güvenlik elemanı olarak işe alındığını, ancak güvenlik işlerinin yanı sıra ayrıca apron kartı ve gelen araçlara geçici plaka verme, araç giriş çıkışlarını idare etme gibi davalının yaptığı asıl işlerde çalıştırıldığını, davacının bir başka kamu işçisi ile birlikte, havalimanının kadrolu güvenlik personeli ile birlikte ve aynı işleri yaptığını, davalının havaalanının güvenlik işlerini ihale yoluyla alt işveren taşeronlara verdiğini, yapılan işin davalının alt işverene devredemediği asıl işlerinden olduğunu,

davacı işçilerin ihale yoluyla taşeron firmalar üzerinden sigortalı gösterilerek açıkça muvazaa yapıldığını, ücretinin asıl işveren işçilerinden düşük olduğunu, davalı tarafından geçmiş dönemde fazla ücret ödendiği iddiası ile 2012 yılı içinde Şubat-Kasım ayları arasında 11 ay boyunca ücret kesintisi yapıldığını, yaklaşık 2 yıldan itibaren davacı ücretinin eksik ödendiğini, davacının işe başladığı tarih ile 28/02/2013 tarihleri arasında 1 gündüz 07.00-19.00,

1 gece 19:00-07:00 saatleri arasında çalışıp 2 gün izin yapmak sureti ile çalıştığını ileri sürerek dava dışı taşeron şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğunun ve davacının işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkı, ücret kesintisi, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı taleplerine zamanaşımı yönünden itiraz ettiklerini, davalı DHİM'nin 8.6.1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak bir kamu iktisadi kuruluşu olduğunu, davalı idare bünyesinde işçi statüsünde personel çalışmadığını, bu nedenle davalının işveren statüsünde olmadığını, gerek iş kanuna eklenen düzenlenmeler, gerek Kamu İhale Genel Tebliğinde hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler ve yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar için özel düzenleme yapılmış olması durumunun davalı idareye husumet yöneltilemeyeceği savunmalarını kanıtladığını,

hangi işçinin işe alınıp çıkarılacağı konusunda fikir dahi beyan edemeyen davalı idarenin asıl işveren olarak kabulüne imkan bulunmadığını, davacının fazla çalışma iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacının maaşının diğer davalı tarafından ödenmesi durumu karşısında kuruluşlarının ücret ödemelerinden herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, özel güvenlik hizmeti idamesinin sağlanması amacıyla ihtiyaç duyulan personel eksikliği sonucu ortaya çıkan hizmet ihtiyacının, birim maliyet üzerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yöntemi ile giderildiğini,

2013 yılına kadar özel güvenlik hizmeti satın alımı kapsamında çalışan yüklenici özel güvenlik personeline asgari ücretin % 100 fazlası ücret verilmesine yönelik yüklenici firmalar ile sözleşmeler imzalandığını, ancak 28/06/2007 tarihli ve 33904 tutanak nolu Sayıştay kararı gereği yüklenicilerden tahsili için girişimlere başlanıldığını, bu kapsamda uygulamanın düzeltilerek her işçi için 1 asgari ücret farkı üzerinden yükleniciye ödeme yapılması yoluna gidildiğini, durumun yasal hale getirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin davanın kısmen kabulüne ilişkin ilk kararının davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 12.04.2018 tarih ve 2016/27246 E., 2018/8464 K. sayılı ilamı ile; ; "...fazla mesai süresinin tanık beyanları esas alınarak belirlendiği, imzalı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunduğu anlaşılmıştır. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre fazla mesai alacağı, ihtirazi kayıtsız fazla mesai ücreti ödenen aylar için hesaplanamaz.

Bu durumda tahakkuk içeren bordrolara istinaden ilgili ayların fazla çalışma alacak hesabından dışlanması gerekirken, bordrolarda bulunan tahakkukların tenzili ile yapılan hesaba itibarla hüküm kurulması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak bilirkişi raporu alınmış, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir hüküm kuramaz.

Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.

Bozma kararı üzerine önceki hüküm tamamen ortadan kalkar. Bu nedenle bozma kararından sonra da Mahkemece HMK.nun 297 vd. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni bir karar verilmek zorundadır.

Dosya içeriğine göre, mahkemenin ilk kararı davalı tarafından temyiz edilmiş ve karar Dairemizin 12.04.2018 tarih ve 2016/27246 E., 2018/8464 K. sayılı ilamı ile; tahakkuk içeren bordrolara istinaden ilgili ayların fazla çalışma alacak hesabından dışlanması gerektiği, bordrolarda bulunan tahakkukların tenzilinin hatalı olduğu gerekçesiyle sadece fazla mesai ücretinin hesabı yönünden bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmasına karar verilmiş, bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporunda muvazaa bulunmadığı yönünde tespit yapılmasına rağmen bilirkişi raporuna dayanıldığı belirtilmiş, gerekçe-hüküm çelişkisi de yaratacak şekilde tamamen hatalı ve çelişkili değerlendirme ile muvazaa tespiti yapılmış, buna bağlı olarak davacı lehine ücret farkı alacağına hükmedilmiştir. Bu şekilde mahkemece davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilmiş olup, ücret farkı alacak talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabul edilmesi hatalıdır.

3-Mahkemece fazla mesai açısından da bozmaya uyulmuş ise de fazla mesai hesabının bozmadan önce haftalık 5,25 saat üzerinden yapılmasına rağmen bozmadan sonra hükme esas alınan raporda 6 saat üzerinden hesaplama yapılması bozmadan sonra davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali olup hatalıdır.

4-Yine bozmadan önce fazla mesai ücretinin ve genel tatil ücretinin 1/3 takdiri indirim ile hükmedilmesine rağmen bozmadan sonra % 30 takdiri indirim ile hükmedilmesi de usuli kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: