Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/10010 K.2021/14381

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 05.02.2008-30.09.2019 tarihleri arasında davalı kuruma ait ... Göğüs Hastalıkları Hastanesinde davalı ve davalıdan ihale alan firmalarda yemek işinde çalıştığını, iş akdinin neden gösterilmeksizin feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacakların zamanaşımına uğradığını, Bakanlığın ihale makamı olduğunu, işin sona ermesi nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, alacaklardan yüklenicilerin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında davacının hizmet süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır.

Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir.

Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir.

Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır.

Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

Somut olayda; davacı, dava dilekçesinde 05.02.2008 – 30.09.2019 tarihleri arasında çalıştığını iddia etmiş, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hizmet süresi değişen alt işverenler bünyesindeki kesintili çalışmalar dikkate alınarak toplamda 14 yıl 11 gün kabul edilmiş, kıdem tazminatı hesabı bu toplam süre dikkate alınarak yapılmıştır.

Ancak bilirkişi raporu incelendiğinde 15.12.2017 – 30.09.2019 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay 16 gün bulunmasına rağmen bu dönemin 6 yıl 9 ay 16 gün olduğu kabul edilerek çalışma süresinin belirlendiği görülmüştür. Belirtilen tarihler arasında 1 yıl 9 ay 16 gün bulunması nedeniyle hizmet süresinin toplam 9 yıl 11 gün kabul edilmesi gerekirken, 14 yıl 11 gün kabul edilerek kıdem tazminatı hesabına esas tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.