Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/12188 K.2022/529

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi ve davalı vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/01/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.04.2009-15.11.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığını, son ücretinin 26.250,00 TL brüt - 15.945,91 TL net olduğunu, davacı izinli olduğunu düşünürken iş sözleşmesinin 15.11.2014 tarihinde davalı işverence feshedildiğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, şua izni ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01.04.2009-15.11.2014 tarihleri arasında kardiyoloji uzmanı olarak çalıştığını, son ücretinin 17.500,00 TL brüt olduğunu, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının dava dışı şirkette çalışmak üzere istifa ettiğini, hafta içi 08.00-17.00 saatleri ile cumartesi 08.00-14.15 saatleri arasında çalıştığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Genel olarak “fesih hakkı” karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı sebeple iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24’üncü maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin süreli fesih bildiriminin kanuni düzenlemesi ise aynı Kanun'un 17’nci maddesinde ele alınmıştır.

Bunun dışında kanunda işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin haklı bir sebebe dayanmadan ve bildirim süresi tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilmelidir. İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer. İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez.

Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir.

Somut olayda davacı iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiğini ancak mahkemece aksi kanaat oluşması halinde davacının yaş dışında emeklilik koşullarını taşıdığı ve işçilik alacaklarının ödenmediği gözetilerek iş sözleşmesinin işçinin haklı feshine dayandığı kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının sebep belirtilmeden istifa etmek suretiyle işyerinden ayrıldığını savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince; sebep belirtilmeyen istifa dilekçesi içeriğinin sonradan açılan dava ile doldurulabileceği ve haklı fesih ileri sürebileceği gerekçesiyle davacının yaş dışında emeklilik koşullarını taşıdığı ve ödenmeyen işçilik alacaklarının bulunduğundan bahisle iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı olarak feshedildiği kabul edilerek dava konusu kıdem tazminatının kabulüne ihbar tazminatının reddine karar verilmiştir.

Dosya içinde bulunan istifa dilekçesi 12.11.2014 tarihli olup davacı tarafından imzalanmış ve haklı fesih sebebine dayanılmamıştır.İş sözleşmesinin feshinden 2 yıldan fazla süre sonra açılan davada istifa dilekçesinin haklı feshe tahvili için gerekli olan makul süre geçmiştir. Fesih ile ilgili olarak davacı tanıklarının görgüye dayalı bilgileri bulunmayıp davacının iş sözleşmesinin haklı olarak feshettiğine dair herhangi bir açıklamada bulunmamışlardır.

Davalı tanıkları ise davacının dava dışı işveren nezdinde çalışmak amacıyla istifa ettiğini beyan etmiştir.

Davacının istifa dilekçesinden uzun süre sonra açtığı dava ile fesih iradesine haklılık kazandırma çabası içine girdiği, uzman doktor olarak çalıştığı düşünüldüğünde imzaladığı belgenin içeriğini ve yasal sonuçlarını bilebilecek durumda olduğu ve irade fesadı hali de söz konusu olmadığı anlaşılmakla iş sözleşmesinin davacı tarafından haksız olarak feshedildiği kabulü ile kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez.İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda; kardiyoloji uzman doktoru olarak çalışan davacı en son brüt 26.250,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ise davacının brüt 17.500,00 TL ücretle çalıştığını savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan raporda dava konusu yıllık ücretli izin alacağı davacının aylık 17.500,00 TL temel ücret aldığı kabulü ile hesaplanmış ise de taraflarca imzalanan 05.10.2012 tarihli iş sözleşmesi ve 15.10.2013 tarihli ek protokole göre davacının temel ücretinin; maaş( garanti ücret) + prim (hak ediş) olarak kararlaştırıldığı,

bilirkişi raporunda davacıya garanti ücretinin yanı sıra son bir yıl içinde ödendiği anlaşılan prim (hak ediş) miktarının aylık ortalaması olan 1.838,88 TL’de eklenerek tespit edilen 19.338,88 TL ücretin davacının son temel ücreti olduğu ve dava konusu yıllık ücretli izin alacağının 19.338,88 TL temel ücret üzerinden hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

4-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hesabı yönlerinden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.

İşçi icap nöbetinde evinde ve bulunduğu yerleşim yerinde zamanı serbestçe değerlendirebilir. İhtiyaç duyulduğunda işyerine girmek zorunda olması icap nöbetinde geçen tüm sürenin çalışma süresinden sayılmasını gerektirmez. İşçinin nöbet sırasında işyerine giderek gerçekleştirdiği çalışma nedeniyle geçen süre, çalışma süresinden sayılacaktır.

İşyerine gitmesini gerektirecek bir durumun ortaya çıkmaması durumunda ise, uygun bir sürenin çalışma süresinden sayılması hakkaniyet gereğidir. Zira işçi her ne kadar serbestçe kullanabileceği bir zamana sahip ise de, işyerine gitmek için her an hazır durumda olması gerekmektedir. Tüm bu hususlar dikkate alınarak icap nöbetinde fiilen daha fazla çalışıldığı kanıtlanmadığı takdirde, icap nöbetinde geçen sürenin 1/8’i çalışma süresinden sayılmalıdır.(9.

HD 2016/22112 Esas 2020/8240 )

Somut olayda, dava konusu fazla mesai alacağı davacının kış döneminde; hafta içi 5 gün 08.00-18.30 saatleri arası, cumartesi günü 08.00-16.30 saatleri arası yasal ara dinlenme ile haftalık 10 saat,

yaz döneminde ise; hafta içi 5 gün 08.00-18.30 saatleri arası cumartesi günü 08.00-14.30 saatleri arası yasal ara dinlenme ile haftalık 8 saat fazla çalıştığı kabul edilerek hesaplanmış ise de davacının dosyada bulunan icap nöbet listeleri ve davacı tanık beyanlarına göre aylık icap nöbeti (ayın 1/3’ünde ya da 1/2’sinde) tuttuğu gözetilmeksizin yapılan hesaplama isabetsiz olup haftalık çalışma süresi davacının icap nöbetlerinde geçirdiği sürenin 1/8’i de dikkate alınarak belirlenmesi gerekirken mahkemece icap nöbetleri gözetilmeden dava konusu fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanması bozmayı gerektirmiştir.

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu fazla çalışma alacağı yalnızca garanti ücret üzerinden %150 zamlı olarak hesaplanmış ise de davacıya yapmış olduğu poliklinik ve girişimsel hizmetler üzerinden prim (hak ediş) ödendiği anlaşılmakla, dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, prim (hak ediş) üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise %150 zamlı ücretten (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde hesaplama yapılması da hatalıdır.

Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddi kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: