Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/12779 K.2022/738

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/1-a maddesindeki hüküm nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca açılan fesih bildirimine itiraz davalarında (işe iade davası) verilen kararların temyizi mümkün değil ise de; İlk Derece Mahkemesi kararını 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince ortadan kaldırarak yeniden verdiği kararın gerekçesinde açıkça yer verildiği üzere, Bölge Adliye Mahkemesinin davaya “işe iade” davası olarak değil de “tespit” davası olarak bakıp sonuçlandırmış olması ve “tespit” davasında verilen kararların temyizi kabil kararlardan olması dikkate alınarak temyiz edilen kararın kesin olmadığına karar verildi.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı ... Genel Müdürlüğü bünyesinde değişen taşeron firmalara bağlı olarak şoför olarak çalıştığını müvekkilinin çalışmasının iş akdinin haksız ve nedensiz olarak feshedildiği 31/12/2020 tarihine kadar devam ettiğini, ,müvekkilinin iş akdinin davalıya karşı fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeniyle dava açması nedeniyle sona erdirildiğini iddia ederek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine, 4 aylık süreye ilişkin boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarının, yasal sürede işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarında iş güvencesi tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili, davacının müvekkili idare işçisi olmadığını, diğer davalı şirket ile asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili idarenin ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı şirket tarafından davaya cevap verilmemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, davalı nezdinde en az otuz işçi şartının sağlanmadığı ve davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “… Davalı ... İşletmesi Genel Müdürlüğü Genel Müdürlüğü ile yüklenici şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi gereğince asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda alt işverenin işçilerinin kendi işverenlerinin işyerlerinde 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmaları gerekmektedir. Asıl işverenin işçilerinin otuz işçi sayısının hesabında gözetilmemesi bu nedenle yerindedir.

Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan gönderilen yazı cevabına göre, davalı şirketin fesih tarihindeki toplam işçi sayısı 25 ve davacı ile aynı işkolunda ülke genelinde tüm işyerlerinde çalışan işçilerin sayısı 17’dir. Mahkemece, 30 işçi sayısı koşulunun gerçekleşmemesi nedeni ile davacı iş güvencesi kapsamında bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak 17.04.2020 tarihinde yürürlüğü giren 7244 sayılı Kanunun 9.maddesi ile 4857 Sayılı İş Kanununun Geçici 10 ncu maddesi “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, dışında işveren tarafından feshedilemez.(1) ... Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri her defasında en fazla üçer aylık sürelerle 30.6.2021 tarihine kadar uzatmaya yetkilidir” şeklindedir. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile bu süreler 30.06.2021 tarihine kadar uzatılmıştır.

Davacının iş sözleşmesi anılan kanun kapsamında, mutlak fesih yasağının bulunduğu dönemde, işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2. Maddesi kapsamında haklı neden iddiasında bulunulmadan feshedilmiştir.

Kanunda öngörülen yasak süresi içerisinde, işveren tarafından İş Kanunu’nun 25/II hükmü dışında kalan bir sebeple yapılan fesih bildiriminin niteliği tartışmalıdır. Maddede işverenin fesih yasağını ihlal etmesine idari para cezası dışında ayrıca bir hukuki yaptırım öngörülmediğinden, yapılan fesih haksız feshin hukuki sonuçlarına tabi olur.

Madde metninde geçen “feshedilemez” ifadesi ve buna aykırılık halinde idari para cezası öngörülmüş olması, kuralı emredici hale getirmiştir. Emredici kurala aykırı olarak yapılan fesih, kesin olarak hükümsüzdür. Madde gerekçesinde de fesih yasağına aykırı olarak yapılan feshin geçersiz olacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu sebeple İş güvencesi kapsamında bulunmayan davacının talebinin 7244 Sayılı Kanun kapsamında, feshin kesin olarak hükümsüzlüğünün tespiti talebi olarak nitelendirilmesi gerekmiştir.

7244 Sayılı Kanunla istihdamın korunması amaçlandığından, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan ve iş güvencesi kapsamında bulunmayan davacının sözleşmesinin, haklı nedenle sona erdirilmesi şartları olmamasına rağmen, mutlak fesih yasağının uygulandığı dönemde feshinin, kesin olarak hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1,b-2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Karar, davacı vekili ile davalılardan ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Davacı vekili 18.02.2021 tarihli dava dilekçesiyle açıkça ve yoruma ihtiyaç duyulmayacak şekilde davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep ederek “işe iade” davası açmıştır.

İlk Derece Mahkemesi yaptığı yargılama neticesinde fesih tarihinde davalı işyerinde en az otuz işçi çalışıyor olması şartının gerçekleşmediği ve bu suretle davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesiyle işe iade davasının reddine karar vermiştir.

Davacı vekili bu karara karşı, “...müvekkilinin davalıya karşı fazla mesai ücreti alacağını almak için dava açtığı müvekkilinin bu davayı açtığından dolayı 18 kod yani işin sona ermesi sebebiyle işten çıkarıldığını, 13-14 çalışandan sadece müvekkilinin çıkarılmasının işin sona erme dolayısı ile değil müvekkilinin açmış olduğu davadan ötürü çıkarıldığının açık kanıtı olduğunu, Yerel Mahkemece ilgili kurumca davalı şirketin Türkiye geneli işçi sayının 25 olduğu ve davacı ile aynı faaliyet kolunda çalışan Türkiye geneli 17 işçinin bulunduğunun bildirildiği,

otuz veya daha fazla işçi çalıştıran yerlerden olmadığından bahisle davanın reddedilmesinin haksız olduğu, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu ve davalı ... İşletmesi Genel Müdürlüğü bünyesinde 30 dan fazla işçi çalıştığını” öne sürüp ilgili Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yoluna başvurarak işe iade davasının kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Hiç kuşkusuz bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme ise hakime aittir. Ancak bu hak tarafların tercih ve iradelerini yok sayacak şekilde genişletilemez. Bu konuda belirtmek gerekir ki; 7244 sayılı Yasa ile getirilen fesih yasağı iş güvencesi kapsamına girsin girmesin tüm işçileri kapsamaktadır. İşe iade istemi ile açılan davalarda feshin kesin hükümsüz olup olmadığının değerlendirilmesi, şayet kesin hükümsüzlüğün bulunduğu düşünülmesi gerekecekse bu gerekçe ile işe iade davasının reddi gerekir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davanın son derece açık olan “işe iade davası” niteliği değiştirilmeden, davacının talebi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 355. maddesiyle sınırları çizilen istinaf incelemesinin kapsamı aşılmadan bir karar verilmesi gerekirken, önce davanın konusunun işe iade olmayıp “feshin kesin olarak hükümsüzlüğünün tespiti olduğu” yorumunu yapıp, bilahare İlk Derece Mahkemesinin kararını kaldırarak “kesin hükümsüzlük nedeniyle feshin geçersizliğinin tespitine” ilişkin hüküm kurması isabetsizdir.