Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2021/6399 K.2021/10709

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve ihbar önellerine uyulmayarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ödenmediğini iddia ettiği yıllık izin ücreti ile yol ve yemek ücreti alacaklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle: müvekkilinin ... Kurumu Genel Müdürlüğü işyerinde 17.08.2004 - 04.08.2006 ve 19.01.2009 - 20.01.2012 tarihleri arasında Star İnşaat işyerinde çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, beyanla kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ile ücret farkı, ilave tediye, akdi ikramiye ve diğer sosyal hakların tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili; zamanaşımı def'i ile birlikte husumet itirazında bulunmuş, müvekkili kurumun diğer davalı şirket ile asıl alt işveren ilişkisi içinde bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İnşaat Şirketi vekili; davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı ve davalı ... Kurumu genel müdürlüğü vekilinin temyizi sonucu karar, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi'nin 22/10/2018 tarih ve 2017/16026 esas, 2018/22800 karar sayılı kararı ile; "...Somut olayda; davacı iş sözleşmesinin haksız olarak işverence feshedildiğini ileri sürerek iddiasını tanık deliline dayandırmıştır.

Mahkemece davacının, davalı alt işveren Star İnşaat Şirketi'ne bağlı çalışmaktayken 2011 yılında iş sözleşmesinin feshedildiği belirtilmekle yetinilmiş, feshe ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan, dosya kapsamındaki kayıtlara göre davacının davalılar nezdinde sigortalı çalışmasının bulunmadığı görülmektedir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacının işe başlama tarihi olarak davacı tanık anlatımlarına göre 14.01.2009 tarihi esas alınabilse de, ayrılış tarihi hakkında kesin bir yargıya varılabilmesinin güç olduğu, buna göre işten ayrılma tarihinin, 2011 yılı sonları veya en geç 2012 yılı Ocak ayı başı olarak dikkate alınmasının mümkün olduğu mütalaa edilmiştir. Mahkemece ise, hizmet süresi net olarak belirlenmemiştir.

Bu itibarla, gerekçesiz olarak verilen karar isabetsiz olup mahkemece tüm deliller değerlendirmeye tabi tutularak öncelikle çalışma olgusu gerekçeleriyle ortaya konmalı, ispatının kabulü halinde hizmet süresi net olarak belirlenmeli, fesih konusu tartışılarak talep edilen alacaklar konusunda karar verilmelidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmadan sonra davalılar arasındaki ilişkini muvazaalı olduğu gerekçesiyle fark ücret, ilave tediye ve diğer sosyal haklara ilişkin dava açılmış ve işbu dosya ile birleştirilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

Temyiz: Kararı davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre kararı temyiz eden davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/39401 esas, 2015/23937 karar sayılı ilamı muvazaa tespiti kararlarına istinad edilerek davalılar arasındaki muvazaa olduğu tespiti yapılmış ise de. Dairemiz uygulamalarına göre muvazaa denetiminin her ihale konusu hizmet alım sözleşmesi için ayrı ayrı değerlendirilip, dosyadaki diğer tüm delilerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiğinden, Mahkemece yapılan bu tespit isabetli bulunmamıştır.

Ayrıca emsal bir kararın davanın kabulüne dayanak yapılabilmesi için “aynı ihale kapsamındaki iş ve döneme ilişkin olması”nın yanında, bu saptamanın davacının çalıştırıldığı pozisyondan değil, “hizmet alım işinin niteliği”nden kaynaklanıyor olması gibi kriterlerin de ortaya konulması gereklidir ki yaptığımız bu tespit bağlamında bahse konu kriterler ortaya konulmadan sadece emsal olduğu belirtilmekle yetinilen Derece Mahkemesi kararlarının bu yönüyle temyiz denetimine elverişli olmadığı da açıktır.

Mahkemece emsal alınan dosyada, 14.01.2008 tarihli “... Kurumu Genel Müdürlüğü ile Kozlu TİM -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ile ve -560 Katlı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi işine ait Sözleşme” başlıklı sözleşme irdelenmiştir.

Eldeki davada davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi ise, 11.11.2008 tarihli “ Asma-Dilaver -250 kat hazırlığı ile havalandırma ve nakliyat galerilerinin ıslahı işi” başlıklı hizmet alım sözleşmesi olup sözleşme konusu müessese, Taşkömürü Kozlu değil, Taşkömürü Üzülmez Müessesedir. Sözleşmede işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocağında 5812 m2 farklı kesit, tahkimat ve meyilde galeri sürme işi” olarak tanımlanmıştır.

Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.

Dairemizin bozma kararlarında, davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle davacının yaptığı işin mahiyeti, davalı ... Kurumu Genel Müdürlüğünün aynı işi yapan işçisinin bulunup bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşme konusu işin davalı idarenin işyerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümü olup olmadığı, asıl işin bir bölümü ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki ilişkinin geçerli olarak kurulup kurulmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bunun üzerine, Mahkemelerce davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış, Bu kararların temyizi üzerine de varılan sonuçlar isabetli bulunmadığından tekrar bozulmasına karar verilmiştir.

Bu bozma ilamlarında davalı idare tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğuna yönelik varılan sonucun doğru olduğuna işaret edilmiş ve bununla birlikte bir taraftan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği belirtilirken,

diğer taraftan araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiralayan davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığının ifade edilmesinin çelişki oluşturduğu açıklanmış ayrıca araç ve gereçlerin bir kısmının davalı idareden kiralanmış olmasının da davalı şirketin yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı anlamında değerlendirilemeyeceği belirtilerek somut uyuşmazlıktaki asıl önemli olan kriterin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin belirlenmesi olduğu açıklanarak Mahkemelerce bu yönden yapılan araştırmaların yetersiz olduğu açıklanarak yapılacak işin,

gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi için bu kararlar bozulmuştur (Dairemizin 2020/3298 E., 2020/3302 E., 2020/5825 E., 2020/5824 E. ve 2020/5800 E. sayılı bozma ilamları).

Yukarıda işaret edilen emsal kararlar ile açıklanan Dairemiz uygulaması kapsamında, davacının talep konusu edilen dönemdeki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olup olmadığının yeniden değerlendirilmesi gereklidir. Açıklanan tüm bu nedenlerle, Dairemiz uygulaması gözetilmeksizin eksik araştırmayla ve denetime açık olmayan bir gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.