Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/1113 K.2022/2182

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 15.05.2013 tarihinde ... Belediyesinde işe başladığını, belediye başkanlarının yapılan seçimle değişmesi üzerine hiç bir neden gösterilmeden ve bildirim yapılmadan ... Belediyesince 30.06.2014 tarihinde işten çıkarıldığını, yapılan feshin haksız olduğunu, geçerli olmadığını ileri sürerek, davacının işine iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemece, davacının dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarına göre yardımcı işlerde veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde çalıştırılmayıp ... Belediyesinin asıl işinde çalıştırıldığı, alt işveren taşeron firmalar değişse bile davacı işçinin aynı çalışmasına devam ettiği, davacı işçinin yine tanık beyanlarına göre siyasi gerekçelerle işine son verilip yerine aynı iş ve çalışmalar için başka işçilerin alındığı gerekçesiyle davalı ... Belediye'sindeki işine iadesine, davalı ... İnş. Yem. Tem. Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde "işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

5393 sayılı Kanun’un 67. maddesi ile belediyeleri asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir.

Anılan hükme göre "belediyede meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri: makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı vc asfalt yapım vc onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler,

toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.

Böylece 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine istisna getirilmiştir.

Ancak, sözkonusu hüküm, ali işverene devir sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için feshin son çare olması gibi iş güvencesi hukukunun genel ilkelerine uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Keza, Belediyeler Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca bir işin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Sözkonusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

Somut olayda, davacı davalı ... İnş. Yem. Tem. Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak şoför sıfatıyla davalı ... işyerinde çalışmakta iken işin bitimi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiği, yazılı fesih bildirimi yapılmadığı anlaşılmıştır. Davalılar arasında imzalanan ve davalı ... İnş. Yem. Tem. Tic. Ltd.

Şti.'nin yüklenici olarak yer aldığı hizmet alım sözleşmesinin incelenmesinde, işin konusunun iki adet kepçe operatörü, bir elektrik ustası, sekiz adet şoför, bir büro elemanı toplam oniki kişinin belediyede işe alınması olduğu, işin başlama tarihinin 01.02.2014, işi bitirme tarihinin 30.06.2014 olduğu anlaşılmıştır.

Dinlenen tanık beyanlarından, işe giriş-işten ayrılış bildirgelerinden ve dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerden davacının davalı alt işveren şirket işçisi olarak ihale konusu iş olan şoför sıfatıyla davalı asıl işveren belediyede çalıştığı, davacının ihale konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılmadığı, şoförlük işinin yardımcı iş olduğu ve yardımcı işin taşeron firma nezdinde yürütülmesinde kanuna aykırı bir durum olmadığından davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamına göre geçerli bir fesih bildiriminin yapılmadığı sabittir. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre işçinin işe iade davası açabilme hakkının olması için işverenin aynı işkolunda çalışan otuz veya daha fazla işçisinin bulunması gerekmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte otuz işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması aranmaz.

Dosya kapsamından ve aynı şekilde Dairemiz denetiminden geçerek kesinleşen emsal dosyalardan, iş sözleşmesinin feshedildiği 30.06.2014 tarihinde ... İnş. Yem. Tem. Tic. Ltd. Şti.'de çalışan işçi sayısının 30 işçinin altında olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, alt işveren ... İnş. Yem. Tem. Tic. Ltd. Şti. işçisi olan davacı 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağından, davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.