Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/14069 K.2022/16466

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davada tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl dava ve birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl dava davacısı ve birleşen dava davacısı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacıların istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl dava ve birleşen davada Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Teftiş Kurulu tarafından 29.04.2016/7937 tarihli ve İNC-26 sayılı raporu ile tespit edilen muvazaalı işçi çalıştırıldığına yönelik tespitin iptaline, alt işveren ile yapılan sözleşmesinin muvazaalı olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl dava ve birleşen dava davalısı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Asıl davada davacı Şirket vekili dava dilekçesinde; davalı Kurum tarafından düzenlenen 43422173-918.1-149391 sayılı yazının müvekkili Şirkete 07.11.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, işbu yazının ekinde yer alan 29.04.2016 tarihli ve AÇ/26 sayılı rapora istinaden, müvekkili Şirketin ortağı bulunduğu ... ortaklığının işin sevk ve idaresi ile yerine getiriliş biçimi itibarıyla alt işverenin yetkilerinin çok sınırlı olması, alt işverenin çalıştırdığı personelin üstlendiği hizmeti yerine getirmeye elverişli olmaması,

aynı işyerinde aynı işi yapan laboratuvar personelinin ücretlerinin çok daha fazla olması nedeniyle muvazaalı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını, asıl işveren ...

Kamu Hastaneleri Kurumunun yaptığı ihale sonucunda davacı Şirketin ortağı bulunduğu Ortaklık ile İdare arasında 2013/47443 ihale kayıt numaralı hizmet alımı kapsamında 15.09.2013 tarihinde hizmet alımı sözleşmesinin imzalandığını, belirtilen ... ortaklığının sonuç karşılığı laboratuvar hizmeti verdiğini, taraflar arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğunu, ...

Teftiş Kurulu raporunda muvazaa olarak kabul edilen hususların sözleşmenin temelini oluşturan teknik şartnamenin esaslı unsurları olduğunu, teknik şartnamede açıkça davacı Şirkete bağlı elamanların ve İdare elemanlarının çalışma programları ve görevlerinin İdarece programlanacağının öngörüldüğünü, bu nedene davacı Şirket çalışanlarının İdarenin kendisinden talep ettiği şekil ve esaslarda görevini ifa ettiğini, İdarenin ... mercii olduğunu;

ancak onayın sadece verilen hizmet kalitesini denetlemek amacıyla olduğunu, İdare ile yapılan dava konusu sözleşmede, İdarenin kamu gücünü kullanarak sözleşme şartlarını ... taraflı olarak belirlemekte olduğunu bu nedenle muvazaanın tespitinde hâlinde dahi davacı Şirkete yaptırım uygulanmasının hakkaniyete aykırı olduğunu ... sürerek davalı Kurum ...

Teftiş Kurulu tarafından 29.04.2016 tarihli ve AÇ/26 sayılı raporda varılan sonucun aksine muvazaa olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Birleşen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde; dava konusu 29.04.2016 tarihli ve 79375-İNC-AÇ/26 sayılı ... Teftiş Kurulu raporu ile ... ... Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Merkez Laboratuvarında 2013/47443 İK numaralı hizmet alımı kapsamında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, davalı Kurum ... Teftiş Kurulu tarafından 29.04.2016 tarih ve AÇ/26 sayılı raporda varılan sonucun aksine alt işverenle yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl dava ve birleşen dava davalısı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili Bakanlık ... başmüfettişi .... tarafından düzenlenen 29.04.2016 tarihli ve AÇ-26 sayılı teftiş raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere, davacılar arasında muvazaalı işlem olduğunu, dava konusu raporda yer alan tespit ve değerlendirmelerin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 92 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olduğunu, asıl dava ve birleşen dava davacıları tarafından raporda yer alan tespitlerin aksini ispat edicici bilgi ve belge sunulmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davacı şirketin faaliyet gösterdiği hastane işyerinde sağlık işinin “asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” bir neden olmadan alt işverene verilmiş olduğu, bu açıdan hastane işyerinde sağlık işinin (asıl işin) davacı şirketin işçileri tarafından birlikte yerine getirildiği anlaşılmaktadır.

Netice olarak, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında laboratuarda yürütülen asıl işin bölünerek alt işverene verildiği, dava konusu inceleme raporunda hukuka aykırılık olmadığı görülmektedir. Söz konusu ilişkinin muvazaalı olmadığının kabulü halinde dahi ... Kanunu’nun 2. maddesindeki unsurları taşımaması sebebiyle müfettiş raporundaki sonucun yerinde olduğu kabul edilmelidir. Netice olarak, ... ...

Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği kurumu ile davacı şirket ve ... Endüstri Medikal Malz. ve Cihaz San. Tic. Ltd.

Şti. ... ortaklığı arasındaki sözleşme kapsamında toplam 55 kişilik yardımcı personelin hastanenin laboratuar bölümünde sağlık ... koluna dahil asıl işlerde fiilen istihdam edildiği, hastane işyerinde laboratuar işlerininin hizmet alımı yoluyla karşılanması amacıyla kurulan ilişkinin gerçek anlamda asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığı, asıl işin bir bölümünün teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir sebep olmadan alt işverene verildiği, davacı şirket tarafından çalıştırılan işçilerin işe başladıkları tarihten itibaren asıl işverenin (... ...

Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nin) işçisi sayılarak işlem görmesi gerektiği yönündeki 29.04.2016 tarih ve AÇ/26 sayılı itiraza konu İnceleme Raporunun hukuka ve yasal mevzuata uygun olduğu analaşılmaktadır. Bu nedenle davacılar tarafından açılan teftiş raporuna itiraz ve muvazaa olmadığının tespiti davasının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dava davacısı vekili ve birleşen dava davacısı vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri

1.Asıl dava davacısı Şirket vekili; ihale konusu işin "lokal laboratuar hizmetleri ve merkez laboratuar hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli cihaz ve sarf malzemelerinin teminini ve numunelerinin transfer hizmetini içeren sonuç karşılığı laboratuar hizmeti" olduğunu, işin asıl işin bir parçası olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler sınıfında bulunduğunu,

4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılmasıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (4924 sayılı Kanun) 11 inci maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (657 sayılı Kanun) 36 ncı maddesinin "III. Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı" başlıklı kısmına eklenen fıkra ile.

“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirildiğini,

sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Kanun’da öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceğini ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de Bakanlıkça tespit edileceğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Birleşen dava davacısı ... vekili; eksik inceleme ile karar verildiğini, ... Teftiş Kurulu raporunda, yükleniciye (alt işverene) verilen işin konusu bakımından mevzuata aykırılık bulunmadığının tespit edildiğini, laboratuvardaki süreçlerin yüklenicinin müdahalesi dışında tamamen laboratuvar sorumlusu uzman doktorların yönetim ve organizasyonunda gerçekleştiğini, yüklenici tarafından yalnızca personel ve cihaz temini yapıldığı yönünde tespitte bulunulduğunu, davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Somut olayda, laboratuvar hizmetlerine yönelik verilen işin 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra hükümlerine göre,

hizmet alım ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'unun 2. maddesine aykırı olmadığı ve Kanundan kaynaklı açık düzenleme gereği teknolojik neden bulunmasa da alt işverene verilebileceği anlaşılmaktadır.(Aynı yönde 7. HD. 2014/16712 E. 2014/19108 K. 20/10/2014. 22.HD. 2012/12406 E. 2013/1830 K. 05.02.2013. 22.HD. 2019/5064 E. 2019/16323 K. 16.09.2019) Nitekim teftiş raporunda da asıl ... de olsa verilebileceği belirtilmiştir.

Diğer yandan laboratuvar ve kan alma işlemlerinden kaynaklı yine muvazaa tespitine ilişkin talebe karşı yapılan başvuruda, ... 15.... Mahkemesi 2013/600 E 2014/574 K sayılı ilamı ile işin yardımcı ... niteliğinde olduğuna ilişkinin muvazaalı sayılamayacağına dair verdiği karar Yargıtay 9 HD. 2015/23030 E. 2016/5514 K 10/03/2016 tarihli kararı ile de onanmıştır.

Alt işveren tarafından işin yürütülmesine ilişkin ihale evraklarında yer aldığı üzere sorumlu görevlendirildiği, yeterli sayıda tahlil cihazı vs ve personel olarak organizasyona sahip olduğu, aynı birimde görevli memur kadrosunda 34 kadar aynı veya benzer işi yapan personel ile birlikte çalışılması ve laboratuvar tetkiklerinin ... doktor ve uzman kadrosunca sonuçlandırılıp, yorum ve onaylanmasının laboratuvar hizmetine etkisi olmayacağı, idare ile birlikte yürütülen laboratuvar tetkik işlemleri ve yönetsel faaliyetlerin ... başına muvazaayı da ortaya koymayacağı,

10.4.4 maddesinde idareye Devlet Memurları Kanunu disiplin suçu ortaya çıktığından veya işçinin bilgi ve yeterliliğinin eksik olduğu durumlarda değiştirilmesini talep ... yönetime müdahale niteliğinde değildir. İzin ve işçilerin diğer işlemlerinin alt işverence yapıldığı da tespit edilmiştir. Memur ve işçiler arasındaki ücret karşılaştırmasının da muvazaa da kriter olmadığı açıktır. Davacı ... ile diğer davacı alt işveren arasındaki ilişki muvazaalı değildir.

..." gerekçesiyle davacılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle asıl dava ve birleşen davada Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Teftiş Kurulu tarafından 29.04.2016/7937 tarihli ve İNC-26 sayılı raporu ile tespit edilen muvazaalı işçi çalıştırıldığına yönelik tespitin iptaline, alt işveren ile yapılan sözleşmenin muvazaalı olmadığının tespitine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl dava ve birleşen dava davalısı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Asıl dava ve birleşen dava davalısı vekili; İlk Derece Mahkemesince haklı ve hukuki gerekçeler ile davanın reddi gerektiğinin açıklandığını, müvekkili Kurum müfettişlerince davaya konu işyerinde yapılan gözlemler ile kayıt ve belgeler üzerinden yapılan geniş incelemeler neticesinde somut duruma uygun olarak tespit yapıldığını, müvekkili Bakanlık tarafından usul ve hukuka uygun olarak tesis edilen dava konusu raporun iptalini gerektirecek bir husus bulunmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl dava davacısı Şirket ile birleşen dava davacısı Kurum arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve buna göre asıl dava ve birleşen dava davacıları aleyhine düzenlenen müfettiş raporunun iptalinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkraları ve 92 nci maddesi; 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun 19 uncu maddesi, 4924 sayılı Kanun'un 11 inci maddesiyle 657 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesine eklenen fıkra.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihâi kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ... sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR