Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/8389 K.2022/11105

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04.10.2022 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ... ... ile davacı vekili Avukat ... ... gelmişlerdir.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 25.02.2013-17.04.2016 tarihleri arasında davalı Şirketin ...'da bulunan projesinde elektrik formeni olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin davalı tarafından sona erdirildiğini, işyerinde 07.00-21.00 saatleri arasında çalışıldığını, şantiyelerin resmî açılışlarından önceki 3 ay 07.00-24.00 saatleri arasında pazar günleri dâhil çalıştığını, pazar günleri ise ayda iki gün 07.00-17.00 saatleri arası çalıştığını, müvekkilinin aylık net ücretinin 2.500,00 ... doları olduğunu, ücretinin bir kısmının elden avans olarak verildiğini kalan kısmının ise bankaya yatırıldığını,

davacının 3 aylık ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin, fazla çalışma, ulusal ... ve genel tatil, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 16.04.2013-26.04.2016 tarihleri arasında çalışmasının dava dışı ... Elektrik Şirketi nezdinde olduğunu, davacının davalı nezdinde çalışmasının bulunmadığını, husumet itirazı ve zamanaşımı def'i ileri sürdüklerini, davacının yurt dışında çalışması nedeniyle brüt ve net ücretinin aynı olduğunu, gelir ve damga vergisi kesilmediğini, emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini, davacının davalı Şirket nezdinde talep edebileceği ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının yaşı ve kıdemi ile yaptığı ... nazara alınarak tanık beyanları ile emsal ücret araştırması hep birlikte değerlendirildiğinde aylık net ücret miktarının raporda belirtilen miktarda ispatlandığı, ... sözleşmesinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğinin işveren tarafından ispatlanamadığı, davacının ulusal ... ve genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücret alacaklarının tanık beyanları ile ispatlandığı, davacının ücret alacaklarının ödendiği, yıllık izinlerinin kullandığı veya bedelinin ödendiğinin davalı işverence ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, husumet itirazı dikkate alınmadan ve ihbar talebi değerlendirilmeden karar verildiğini, davacı huzurdaki dava ile izin alacağı talebinde bulunmuş ise de bu talep bakımından zorunlu arabuluculuk müessesesi tüketilmeden davanın açıldığını, Mahkeme tarafından tespit edilen ücretin emsale aykırı ve hatalı olduğunu, davacının almış olduğu ücret miktarını ispatlayamadığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının noksansız ödendiğini, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil alacaklarının reddi gerektiğini,

yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu, yapılan ödemelerin dışlanmadığını, pazar ve tatil günlerine denk gelen genel tatil günlerinin dışlanmadığını ve ayın 30 günü fazla çalışma yapılmış gibi hesaplama yapıldığını, aleyhlerine olan hesaplamaları kabul etmediklerini, davacının yıllık izinde olduğu dönemlerin dışlanmadığını, dinlenen davacı tanıkları ile müvekkili Şirket arasında husumet olduğunu, dolar üzerinden yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu hakkaniyet indiriminin yetersiz olduğunu, %60 oranında indirim yapılması gerektiğini,

davacının yıllık izinlerini fazlası ile kullandığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

Dosya kapsamına göre davacının dava dışı şirketin sigortalı işçisi olarak, davalı şirketin ... bulunan şantiyesinde çalıştığı, ... kanunu 2/6 maddesi gereğince davacının hak kazandığı işçilik alacaklarında davalının da sorumlu olduğu, bu kabule göre husumet itirazı yerinde görülmemiştir

Maaş araştırması, tanık beyanları, emsal dosyalar, banka kayıtları ile davacının yaptığı ... göz önüne alındığında, ilk derece Mahkemesince davacının aylık net ücretinin 2.500,00 ... doları olarak kabul edilmesi doğru ve yerindedir.

... akdinin tazminata hak kazanılmayacak şekilde sonlandığı konusunda ispat külfeti davalı işverenliğe aittir. Davalı taraf bu şartı yerine getirememiş olup, İlk Derece Mahkemesi tarafından kıdem ve ihbar tazminatı takdirinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Tanık beyanlarının diğer emsal dosyalar ve dosyadaki bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirildiği, bilirkişi tarafından yapılan tespitlerin yerinde olduğu, davacının izinli olduğu dönemlerin, ayrıca hafta tatiline denk gelen genel tatil günlerinin dışlanarak hesaplama yapıldığı bu yöndeki istinaf itirazlarının yerinde olmadığı,

Dosya kapsamından davacının ayda 2 hafta tatilinde çalıştığı anlaşıldığından hafta tatili alacağı talebine yönelik istinafın yersiz olduğu,

Davacının ... Bayramı'nda bir gün Kurban bayramında iki gün dinlenip, diğer genel tatillerde çalıştığı anlaşıldığından genel tatil ücreti ne hükmedilmesinin yerinde olduğu ve ilk derece Mahkemesince hakkaniyet indirimi yapıldığı, yapılan hakkaniyet indiriminin hakkın özüne zarar vermeyecek ölçüde ve oluşa uygun olduğu anlaşılmakla İlk derece Mahkemesince oluşan kanaat yerinde olup, Davalı tarafın belirtilen istinaf sebepleri yönünden, İlk Derece Mahkemesinin vaka ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı davalı tarafın sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir

Ancak Yıllık izin alacağına yönelik istinaf itirazı yönünden yapılan incelemede,

Dava tarihi itibarı ile yürürlükte olan 7036 sayılı yasanın 3/1 maddesi “Kanuna, bireysel veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava Şartıdır” hükmünü haiz olup, dava konusu taleplerden biri de yıllık izin ücret alacağıdır. Davalı taraf istinaf dilekçesinde yıllık izin alacağı için arabuluculuğa başvurmamış olduğu, dosyada mübrez 30.05.2018 tarihli zorunlu arabuluculuk son (anlaşamama) tutanağı ve Dairemiz tarafından ... Arabuluculuk Bürosundan getirtilen arabuluculuk başvuru dilekçesinden anlaşılmıştır.

Bu itibar ile 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu madde 3/1-2 gereğince dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulmadan dava edilen yıllık izin ücreti talebi yönünden dava şartı noksanlığı nedeni ile usulden red kararı verilmesi gerekirken İlk derece Mahkemesi tarafından esastan inceleme yapılarak yıllık izin ücret alacağı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

..."gerekçeleriyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının ücretinin tespiti ile hüküm altına alınan alacakların ispatı, hesaplanması, kabul edilen fazla çalışma alacağı yönünden ara dinlenme süresi, davanın ihbarına dair talebin değerlendirilmemesi noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 61 inci maddesi ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddesi, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 6100 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinde düzenlenen davanın ihbarı ile taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir.

3. İhbar yazılı olarak yapılır. İhbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir.

4. Davanın ihbarı sebebiyle yargılama bir başka güne bırakılamaz ve ihbarın tevali etmesi gibi zorunlu olan durumlar dışında süre verilemez.

5. Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.

6. Müdahale talebinde bulunan üçüncü kişi, yanında katılmak istediği tarafı, müdahale sebebi ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçeyle mahkemeye başvurur. Müdahale dilekçesi, davanın taraflarına tebliğ edilir. Mahkeme, gerekirse taraflarla birlikte üçüncü kişiyi de dinlenmek üzere davet eder, gelmeseler dahi müdahale talebi hakkında karar verir.

7. ... davalarında özellikle işçinin aynı asıl işverene ait işyerinde aralıksız şekilde birden çok alt işveren nezdinde çalışması durumunda, davalı asıl veya alt işverenlerin dava sonunda ödemek durumunda kalacakları dava konusu alacakları diğer alt işverenlere rücu etme ... bulunduğundan ve özellikle uzun bir çalışma dönemine ilişkin davalarda birden çok alt işveren nezdinde çalışmalar mevcut olduğundan, bu çalışmalara ilişkin ödeme yapılmış olması ve bu ödemelere ilişkin evrakların bu alt işverenlerde bulunması ihtimaline karşı davanın ihbarı ayrıca önem kazanmaktadır.

8. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

9. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

10. İşçinin günlük ... süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

11. Ara dinlenme 4857 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

12. Dosya içeriğine göre davacının fazla çalışma alacağının, tanık beyanlarına itibarla bir hafta haftanın 6 günü 07.00-21.00 saatleri arası 2 saat ara dinlenme ile haftalık 27 saat, bir hafta haftanın 6 günü 07.00-21.00 saatleri arası, pazar günü ise 07.00-17.00 saatleri arası hafta tatili talebi ile ara dinlenme gözetilerek haftalık 28,5 saat fazla çalıştığının kabulü ile hesaplandığı anlaşılmaktadır.

13. Fazla çalışmanın ispatı konusunda, dosya içerisinde işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından davacının fazla çalışmalarının davacı tanık beyanlarına göre kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki davacı tanıkları .... ve ....'nın işyerinde çalışmanın saat 08.00'de başladığına dair beyanlarından; kabul edilenin aksine davacının tüm çalıştığı süre boyunca saat 07.00'de çalışmaya başladığı hususunun tam olarak ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda dava konusu alacağın, davacının çalıştığı süre boyunca saat 08.00'de çalışmaya başladığını ispatladığı değerlendirilerek hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

14. Dava konusu fazla çalışma alacağı hesabında davacının 2 haftada 1 gün yaptığı kabul edilen hafta tatili çalışması dışındaki günlerde günlük 2 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilmiş ise de davacı tanığını İ. A.'nın "... günde 2 defa saat 12.00'da ve 19.00'da öğle ve akşam yemeği için 1'er saat molamız olurdu. Akşam mesaisi yapacaksak yemeği yer devam ederdik, bunun dışında toplamı yarım saat olan 2 adet çay molamız vardı,..." şeklindeki beyanları ile kabul edilen çalışma düzeni birlikte değerlendirildiğinde; davacının 2 haftada 1 gün yaptığı kabul edilen hafta tatili çalışması dışındaki günlerde günlük ara dinlenmesinin 2,5 saat olduğu anlaşılmış olup çalışma düzeni ve davacı tanığın beyanları gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi de isabetli olmamıştır.

15. Dava konusu hafta tatili, ulusal ... ve genel tatil ile fazla çalışma alacaklarının hesaplandığı ........2013-17.04.2016 tarihleri arası dönemde davacının yurt dışı giriş çıkış kayıtlarına göre yurt içinde bulunduğu anlaşılan süreler değerlendirilmeksizin tüm dönemde yurt dışında olduğu kabul edilerek hesaplama yapıldığı anlaşılmış olup söz konusu alacakların davacının yurt içinde bulunduğu dönemler dışlanmak suretiyle hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamıştır.

16. Somut uyuşmazlıkta; davalı tarafından davaya cevap dilekçesinde davanın ihbarına yönelik olarak talepte bulunulmasına rağmen Mahkemece bir işlem yapılmadığı anlaşılmakla, gerekirse bu talebe ilişkin delil avansı da ikmal edilerek davanın ihbarı talep edilen Şirkete usulüne uygun tebligat yapılması ve davanın ihbar edilmesi gerekirken bu talebin dikkate alınmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR