Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2022/9159 K.2022/13503

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalılar vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının, davalının işletmekte olduğu ... ... plakalı dolmuşta şoför olarak 2008 Kasım ayından 15.05.2019 tarihine kadar çalıştığını, davacının haftanın 6 günü saat 10.00'dan akşam saat 23.00'e kadar dolmuş kullandığını, bunun haricinde dolmuşun tamiri, bakımı, temizliği için de normal mesai saatleri dışında çalışmaları olduğunu, davacının ücretinin dolmuştan elde ettiği gelirin %20'si olduğunu, yine gelire ek olarak 14,00 TL sigara parası verildiğini, ayrıca çayın dolmuş gelirinden ödendiğini, davacının her vardiyada dolmuşun toplam gelirinden ortalama 100,00 ila 125,00 TL arasında ücret aldığını,

davacının ... ... ve genel tatil günlerinde, hafta tatillerinde çalıştığını, ... sözleşmesine işverence 15.05.2019 tarihinde son verildiğini ... sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının ilk olarak 02.02.2012 tarihinde işe başladığını, vardiyalı çalışma olduğunu, taraflar arasında işçi işveren ilişkisi olmadığını, işyerinin 4857 sayılı ... Kanunu'na (4857 sayılı Kanun) tâbi olmadığını, davalıların esnaf olduğunu, davacının taleplerinin gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davalı taraf, taraflar arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, ... yerinin 4857 sayılı ... Kanununa tabi olmadığını iddia etmiştir. 4857 sayılı ... Kanunu 4/1-ı maddesinde "507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde" ... Kanununun uygulanmayacağını düzenlemiştir.

507 sayılı Kanun 21.....2005 tarihinde yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış ve bu kanuna yapılan tüm atıfların 5362 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir. Yürürlüğe giren 5362 sayılı Kanuna göre, 4857 sayılı ... Kanunu 4/1-ı maddesindeki istisnanın uygulanabilmesi için en önemli kriterlerden biri kişinin ekonomik faaliyetini bedensel çalışmaya dayandırmasıdır.

Yani bir kimsenin bedeni çalışması yok ise esnaf olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. (... Kar, ... Yargılaması Usulü, 2018, s: 218) Davalılar vekilinin 11.11.2019 tarihli dilekçesinden ve dosya içeriğindeki diğer delillerden davalıların dava konusu ... ... plakalı dolmuşta hiç çalışmadıkları tespit edilmiştir.

Dosya kapsamından davalıların ... ... plakalı dolmuşun malikleri olarak ticari gelir elde ettikleri, şoför olarak işçi istihdam ettikleri ve en önemlisi dolmuşta bizzat çalışmadıkları anlaşıldığından, davalıların esnaf olmadıkları, ... Kanunu yönünden işveren oldukları ve taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunduğu sonucuna varılmış, davalıların aksi yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir.

... kayıtlarında davacının ilk olarak 02.12.2012 tarihinde işe giriş bildirgesinin verildiği tespit edilmiş ise de, bir kısım davacı tanıklarının davacının 2008 yılı sonunda işe başladığı, davalının aynı zamanda oğlu olan tanık ...'nın davacının 2009 yılının ikinci yarısında işe başladığı yönündeki beyanları, yine davacıya ... ... plakalı araç ile ilk trafik cezasının 07.05.2009 tarihinde uygulandığı hususu birlikte değerlendirildiğinde, mahkememizce yazılı kanıt ile çalıştığı tespit edilen ilk tarih olan 07.05.2009 tarihi davacının işe başlangıç tarihi olarak kabul edilmiştir. Buna göre davacının davalılara ait dolmuşta 07.05.2009-15.05.2019 tarihleri arasında 10 yıl 8 gün süre ile çalıştığı kabul edilmiştir.

Gerek taraf beyanlarından gerekse tanık beyanlarından davacının dolmuş kazancının %20 si karşılığında çalıştığı, bunun dışında ayrıca yemek ve sigara gibi şahsi giderlerin de kalan kazançtan karşılandığı anlaşılmıştır. Tanıklar davacının günlük ücretinin 100-125 TL arasında olduğunu beyan etmişlerdir. Buna göre, tanıkların beyan ettikleri miktarın ortalaması olan 125+100/2= 112,50 TL ... günlük ücret (aylık ... 3.375,00 TL, brüt 4.792,30 TL) ile davacının çalıştığı sonucuna varılmıştır. Bu ücrete yemek ve sigara yardımı bedeli de eklendiğinde giydirilmiş ücretin aylık brüt 5.524,20 TL olduğu anlaşılmıştır.

... akdi feshinin haklı nedene dayandığının ispat yükü işverenin üzerindedir. Davalı taraf davacının kendi isteği ile dolmuş sürmeye gelmediğini iddia etmiş ise de, bu hususta herhangi bir kanıt, tutanak dosyaya sunmamıştır. Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, davalının iddiasını ispat edemediği, ... akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği kanaatine varılmış, yine ... akdi feshinin haklı nedene dayandığı ispat edilemediğinden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varılmıştır. Bu sebeple davacının bilirkişi marifetiyle hesaplanan brüt 55.363,08 TL kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacıya yasa gereği ihbar öneli verildiği veya karşılığı olan ücretin ödendiği ispat edilemediğinden davacının bilirkişi marifetiyle hesaplanan brüt 10.311,84 TL ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

...Davalı işverenler bu hususta yazılı bir kanıt sunmamıştır. Tanıkların ağırlıklı beyanlarından davacının haftanın 5 günü 10.30-21.00 saatleri arasında çalıştığı, günlük 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde davacının günlük çalışmasının 9,5 saat olduğu, Cumartesi günü ise 07.00-21.00 saatleri arasında, 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde 11,5 saat çalıştığı, buna göre haftalık 59 saat çalıştığı ve haftalık 14 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna ulaşılmış olup, bu fazla çalışmanın karşılığının ödendiği ispat edilemediğinden %30 takdiri indirim yapılmak suretiyle davacının bilirkişi marifetiyle hesaplanan brüt 17.102,21 TL fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Tanıkların ağırlıklı beyanlarından davacının tüm ... ... ve genel tatil günlerinde çalıştığı sonucuna ulaşılmış olup, bu çalışmanın karşılığının ödendiği ispat edilemediğinden %30 takdiri indirim yapılmak suretiyle davacının bilirkişi marifetiyle hesaplanan brüt 4.404,71 TL ... ücreti talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Tanıkların ağırlıklı beyanlarından davacının haftada bir gün hafta tatili izni kullandığı kanaatine varılmış olup, ispatlanamayan hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.

..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ücretinin eksik belirlendiğini, günlük 100,00-125,00 TL arasında kazanç sağladığını iddia ettiklerini ve işveren tarafından sağlanan menfaatleri belirttiklerini, bu nedenle ücretin yanlış belirlenmesi nedeniyle hüküm altına alınan alacakların yeniden hesaplanması gerektiğini, davacıya sigara parası 17,00 TL, yemek ücreti 15,00 TL ve sınırsız çay sağlandığını, bu menfaatler dikkate alınmadığı için giydirilmiş brüt ücretin de düşük hesaplandığını, davacının fazla çalışmasının asgariden hesaplanmasının hatalı olduğunu, %30 hakkaniyet indiriminin fazla olduğunu,

davacının iki haftada bir hafta tatillerinde çalıştığını, ... ... ve genel tatil ücreti yönünden minimum sürelerin dikkate alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu ... sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2. Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; davalılardan ...'nın oğlunun, diğer davalının ise eşinin dolmuşta çalıştığını ve hissenin davalı ...'a miras yoluyla kaldığını, Mahkemece gerekli araştırma yapılmadan çalışmanın 4857 sayılı Kanun kapsamında olduğunun kabulünün hatalı olduğunu;

ayrıca davacının dolmuşu hasılat kiracısı şeklinde zaman zaman kullandığını, davacının kesintisiz çalıştığını ispatlayamadığını, davacının akrabası olan tanığı dışında kesintisiz çalıştığına ilişkin delil bulunmadığını, dolmuşta davalı ...'nın oğlu ....'nin bir çok defa çalıştığını, davacının ücretinin hatalı tespit edildiğini, emsal ücret araştırması yapılmadığını, tanık beyanları ile tespit edilemeyeceğini, davacı tanıklarının da kendi dolmuş sahiplerine karşı dava açtıklarından beyanlarının dikkate alınmaması gerektiğini, davacının davalıya gönderdiği mesaj ile işi kendisinin bıraktığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını,

zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını, fazla çalışma, ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanmadığını, kendi günlük kazancını arttırmak maksadıyla çalışmasını uzattığını, davacının çalıştığı durakta kaç dolmuş bulunduğu, ... sayısı, dinlenme süresi, dolmuşun çalışmadığı günler dikkate alınmadan belirtilen günlere ilişkin hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu ... sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Davalılar vekili davacanın çalışmasının 4857 sayılı Yasa kapsamında olmadığını ... sürmüştür. Mahkemece davacının esnaf faaliyeti kapsamında olmadığı ve davacının çalışmasının 4857 sayılı Yasa kapsamında bulunduğu sonucuna varılması dosya kapsamındaki delillere göre isabetli olmuştur. Davalıların davaya konu dolmuşta bedeni olarak çalışmadığı belirlenmiştir.

...Davalılar vekili davacının hasılat kirası ile çalıştığı davalılar ile arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını ... sürmüştür. Dosya kapsamına ibraz edilen araç tamir faturaları, ceza makbuzları ve tanık beyanlarından aracın tamir muayene ve bakım masraflarının davalıların sorumluluğunda olduğu, davacının günlük yevmiye usulü çalıştığı belirlendiğinden taraflar arasındaki ilişki hasılat kirası değildir. Mahkeme kabulünde bir aykırılık görülmemiştir.

...Davacı davalıya ait işyerinde Kasım 2008-15.05.2019 tarihleri arasında çalıştığını ... sürmüştür. Mahkemece davacının ... bildiriminin 02.02.2012-20.....2015 tarihleri arasında yapıldığı, bu tarihten önceki hizmetinin ilk defa 07.05.2009 tarihinde başladığının ilk trafik ceza tutanağından başladığı tespit edilerek 07.05.2009 tarihinden itibaren başlatılmıştır. Davacının son ceza tutanağı 29.....2016 tarihinde ise de davalının oğlu davalı tanığı ... ve davacı ile aynı dolmuşta son dönem şoförlük yaptığı belirlenen davalı tanığı ... ve davacı tanıklarının beyanlarının değerlendirilmesinden davacının çalışmasının 15.05.2019 tarihinde son bulduğu davalı işyerinde toplam 10 yıl 8 gün hizmetinin bulunduğu kabulünde bir aykırılık bulunmamaktadır.

...Davacı ... sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ... sürmüştür. ... sözlemesinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü davalı üzerinde olup davalı bu ispat yükünü yerine getiremediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması isabetli olmuştur.

Davacı davalı işyerinde her vardiyada 100-125 TL ücretle çalıştığını ... sürmüştür. Mahkemece davacının ücreti davacı ve davalı tanıklarının ortalama beyanları ile belirlenen bilirkişi raporuna itibar edilmiştir. ... emsal ücret verisine göre ücretin belirlenmesi ihtimali Dairemizce incelenmiş davacının ayda 26 gün çalıştığı kabulüne göre günlük 100 TL ... olarak belirlenmiştir. Davacının dolmuş şoförü olarak çalıştığı ayda 4 gün çalışmadığından ücret almadığı ve fesih tarihinin 15.05.2019 tarihi olduğu dikkate alındığında ... emsal ücret verisinin düşük kaldığı sonucuna varılmıştır. Tanık beyanlarına göre ücretin belirlenmesi dosya kapsamına davacının kıdemine ve yaptığı işin niteliğine uygun düşmüştür.

Davacı yıllık izin konusunda Yargıtay yerleşik kararı uyarınca isticvap edilmiş en fazla bir hafta yıllık izin kullandığını beyan etmiştir. Davacının kullandığını beyan ettiği 7 günlük sürenin mahsubu ile bakiye 163 gün yıllık izninin kullandırıldığı ispatlanmadığından davacının yıllık izin ücretinin hüküm altına alınmasında bir aykırılık görülmemiştir.

Davacının dava dilekçesinde haftanı 6 gün çalıştığını beyan ettiği, ağırlıklı taraf tanık beyanlarının bu yönde olduğu dikkate alındığında davacı haftada 7 gün çalıştığı iddiasını ispatlayamamıştır.

Davalılara ait dolmuşta iki şoförün çalıştığı birinin sabah saatlerinde diğerinin öğleye doğru başlayıp akşam saatlerine karar devam ettiği belirlendiğinden davacı tanık beyanlarına göre ... günlerinde çalıştığını ispatladığı kabulü ile alacağının hüküm altına alınmasında bir aykırılık görülmemiştir.

Davacı 10-23 saatleri arasında çalıştığını ... sürmüştür. İtiraz üzerine aldırılan ek bilirkişi raporunda davacı ile aynı dolmuşta çalışan davalı tanığı ... ve diğer tanık beyanlarının değerlendirilmesi ile davacının hafta içi 5 gün 9,5 saat, Cumartesi günleri 11,5 saat çalıştığı toplam 59 saat yasal çalışma süresinin düşülmesi ile haftada 14 saat fazla mesai yaptığı iddiası dosya kapsamına uygun olmuştur.

Emsal Yargıtay kararının değerlendirilmesi ile hesaplamaya uygun düştüğü değerlendirilmiştir;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai yapıp yapmadığı ve fazla mesai süresinin hesaplanması noktasındadır.

Davacının hasılatı arttıkça yevmiyesinin de arttığı kabulü ile fazla mesai çalışmasının ek rapordaki kabul gibi hesaplanması benzer içtihatlara uygundur.

..." gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ... sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, hizmet süresi, ücret, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ... ... ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, hak kazanmış ise hesaplamaların yerinde olup olmadığı, alacakların zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihâi kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalılar vekilince temyiz dilekçesinde ... sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR