Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2023/14537 K.2023/18912

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının istenilmesi üzerine, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.12.2023 Salı günü tayin edilerek taraflara tebligat gönderilmiştir.

Duruşma günü davalı vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verildi.

Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalının Türkmenistan’daki işyerlerinde son olarak aylık net 5.000,00 USD ücret ile çalıştığını, İstanbul 14. İş Mahkemesinin 2016/180 Esas, 2016/875 Karar sayılı kararı ile müvekkilinin işe iadesine, işe başlatılmaması halinde 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ve 4 aylık işe başlatmama tazminatının ödenmesine karar verildiğini, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/26407 Esas, 2018/12489 Karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiğini, davalıya noter aracılığıyla işe başlatılma talebinin 13.07.2018 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen müvekkilinin işe başlatılmadığını,

İstanbul 24. İcra Müdürlüğünün 2018/31661 Esas sayılı dosyasından davalıya itiraz olanağı bırakmamak için 5.250,00 USD x 4 = 21.000,00 USD yerine 20.560,00 USD boşta geçen süre ücreti, 5.623,50 USD x 4 = 22.494,00 USD yerine 22.241,80 USD işe başlatmama tazminatı olmak üzere toplam 42.801,80 USD üzerinden takip başlatıldığını, davalı tarafça takibe hiçbir gerekçe gösterilmeden itiraz edildiğini belirterek İstanbul 24. İcra Müdürlüğü'nün 2018/31661 Esas sayılı dosyasından yapılan 42.801,80 USD tutarındaki takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına,

davalı borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının İŞKUR sözleşmesine istinaden en son 2.278,00 USD ücret ile çalıştığını, yurt dışında çalışıyor olması nedeniyle vergiden muaf olduğunu, davacının süresi içerisinde işe davet edildiğini, evrakların verilmesi ve akabinde iş sözleşmesinin yapılabilmesi için Türkmenistan'a vize başvurusu yapıldığını, vize başvurusunun Türkmenistan Devleti Göç İdaresi tarafından reddedildiğini, davacıya vize çıkmamasının müvekkili Şirketin insiyatifinde olan bir konu olmadığını, ilgili ülkenin kanun ve mevzuatı ile ilgili olduğunu,

müvekkili şirketin işe iade ile ilgili tüm sorumluluğunu yerine getirdiğini, Aşkabat Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliğinin 20.05.2016 tarihli yazısından da görüleceği üzere, müvekkili Şirketin işlerinin çoğunun durduğunu, otoban projesinin tamamlandığını, müvekkili Şirket tarafından bu aşamada başka bir iş alınmadığını, davacının mesleki tecrübesi, eğitim durumu değerlendirildiğinde başkaca görevlendirileceği bir yer de bulunmadığını, ücret konusunda ihtilaf bulunduğundan emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı Şirkette 25.05.2011-04.02.2016 tarihleri arasında kameraman olarak çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davasında İstanbul 14. İş Mahkemesinin 24.11.2016 tarihli ve 2016/180 Esas, 2016/875 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne, davalının yaptığı feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/26407 Esas ve 2018/12489 Karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleştiği, davacının noter aracılığı ile işe iade talebinde bulunduğu,

davalı Şirket tarafından davacının işe başlatılmadığı, davacının işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti alacağına hak kazandığı, ücret uyuşmazlığı bulunması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının işe başlaması için ihtarname gönderilerek süresi içerisinde işe davet edildiğini, bu nedenle süresi içerisinde işe davet edilmediğinden bahisle iş sözleşmesinin feshedildiğine dair hesaplama yapılmasının ve buna göre hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının iş sözleşmesi süresince Türkmenistan'da çalıştığını, işe iade edilecekse yine Türkmenistan'da çalışması gerekeceğinin açık olduğunu, ancak davacının Türkmenistan Konsolosluğuna yapılan vize talebinin reddedildiğini, Türkmenistan'a gitme ihtimalinin fiilen kalmadığını,

davacının süresi içerisinde işe davet edildiğini ve evrakların verilmesi akabinde iş sözleşmesinin yapılabilmesi için Türkmenistan'a vize başvurusu yapıldığını ancak vize başvurusunun Türkmenistan'da çalıştırılan yabancı işçiler için %10 kota sınırı getirilmiş olması nedeniyle reddedildiğini, davacıya vize çıkmamış olmasının müvekkili Şirketin insiyatifindeki bir konu olmadığını, bu hâlin sadece ilgili ülkenin kanun ve mevzuatı ile ilgili olduğunu, bu aşamada müvekkili Şirketin işe iade ile ilgili tüm sorumluluğunu yerine getirdiğini, müvekkili Şirkete atfedilecek bir kusur bulunmadığını,

müvekkili Şirket tarafından bu aşamada başkaca bir iş alınmadığını ve davacının mesleki tecrübesi, eğitim durumu gibi unsurlar değerlendirildiğinde başkaca görevlendirileceği yerin de bulunmadığını, ücret tespitinin hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının yurt dışında çalışması nedeniyle vergiden muaf olduğunu, bu nedenle net ve brüt ücretinin aynı olduğunu, davacının ücret iddiasını ispatla yükümlü olduğunu ancak davacının iddiasını destekleyen yazılı bir delil bulunmadığını, ücret iddiasının yazılı delille ispat edilemediğini,

emsal ücret araştırması yapılmasını talep ettiklerini ancak bu taleplerinin İlk Derece Mahkemesince yerinde görülmeyerek eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, davacının İŞKUR sözleşmesine istinaden en son 2.278,00 USD ücret ile kameraman olarak çalıştığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı tarafından süresi içerisinde davalı Şirkete işe iade istemiyle noter aracılığı ile ihtarname keşide ettiği, ihtarnamenin davalı Şirkete 13.07.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça süresi içerisinde ihtarnameye cevap verilmediği ve davacının işe başlatılmadığı, davacı davalı işveren tarafından işe başlatılmamış olduğundan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti alacağına hak kazandığı,

davalı taraf her ne kadar davacının işe davet edildiğini, vize başvurusunda bulunulduğunu ancak kota sınırlaması nedeniyle davacının vize başvuru talebinin reddedildiğini savunmuş ise de dosyaya bu yönde yazılı bir delil sunmadığı, davacının başka bir projede ya da işte çalışma imkânı olmadığını da ispatlayamadığı, davacının iddiası, yaptığı işin niteliği, yurt dışı çalışanı olması, davacı tanık anlatımları ve banka kayıtlarına göre davacının en son ücretinin net 5.000,00 USD olarak tespitinin yerinde olduğu,

davacının davalı işveren tarafından işe başlatılmaması üzerine davacı tarafça 11.09.2018 tarihinde İstanbul 24. İcra Müdürlüğünün 2018/31661 Esas sayılı dosyası ile 20.560,00 USD boşta geçen süre ücreti ve 22.241,80 USD işe başlatmama tazminatı olmak üzere toplamda 42.801,80 USD tutarında ilâmsız takip başlatıldığı, davalı tarafça süresi içerisinde takibe itiraz edilmesi üzerine davacı tarafça yine süresi içerisinde eldeki itirazın iptali davası açıldığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının işe başlatmama tazminatı net 22.150,59 USD olarak; boşta geçen süre ücreti ise net 20.800,00 USD olarak tespit edildiği,

İlk Derece Mahkemesi tarafından taleple bağlı kalınarak boşta geçen süre ücreti yönünden takibin 20.560,00 USD üzerinden devamına karar verilmiş olmasının yerinde olduğu, ancak işe başlatmama tazminatı net 22.150,59 USD olarak belirlenmiş iken kararda net mi brüt mü olduğu belirtilmeksizin işe başlatmama tazminatının 22.241,80 USD üzerinden devamına karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davacının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı ve hesaplamaya esas ücretin tespiti hususlarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21 ve 32 nci maddeleri.

3. Değerlendirme 1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR