Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2024/8646 K.2024/13309

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının, müvekkili olduğu Banka nezdinde çalıştığını, bankamatik ikmalleri sırasında zimmetine geçirdiği paralardan dolayı Bankanın zarara uğramış olduğunu, bu nedenle iş sözleşmesinin müvekkili işverence haklı nedenle feshedildiğini, davalı hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu ve hakkında ceza davası açılmış olduğunu, davalı borçlunun zimmetine geçirdiği paralar için Erzurum 1. İcra Müdürlüğünün 2017/9231 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra takibine vaki itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verdiğini, davacının itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu,

borçlunun soruşturma dosyasındaki ifadesinde de gerçekleştirdiği zimmeti itiraf ettiğini ve ikrarda bulunduğunu, borca itirazı davacının kendisinin değil davacı vekilinin yaptığını, Bankanın müfettişlerine vermiş olduğu ifadede müvekkili Bankanın paralarını zimmete geçirdiğini ve bu paralarla iddia oynadığını itiraf ettiğini ileri sürerek takibe konu borca yaptığı tüm itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ceza dosyasına konu yargılamanın hâla devam ettiğini, dava dosyası kapsamında Banka Teftiş Kurulunca hazırlanan raporun objektif olmadığını ve uğranıldığı iddia olunan zarar tutarının fahiş olarak belirlendiğini, bu miktarı yargılamanın hiçbir aşamasında kabul etmediğini ancak davacı tarafın, ihtilaflı olan miktar hususu netliğe kavuşmadan icra takibine giriştiğini, alacağın likit olmadığını, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için alacağın gerçek miktarının belirli ve sabit olması veya borçlu tarafından alacağın tüm unsurlarıyla tespitinin mümkün olması gerektiğini,

davalı müvekkilinin de yargılama sırasında miktarın ne kadar olduğu hususunda net bir fikrinin olmadığını beyan ettiğini, müvekkili hakkında sürdürülen yargılamanın henüz sonuçlanmadığından ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, müvekkili aleyhine bir ceza davası açılmış olduğunu ve bu davanın hâlen derdest olduğnu, bu derdest nitelikteki davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde yapılan değerlendirmede kanun koyucunun, davacının arabuluculuk faaliyetine ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dosyasına sunulmasını dava şartı olarak kabul ettiği sonucuna ulaşıldığı, bu şartın gerçekleşmemesi hâlinde de müeyyidesinin ne olacağının açıkça kural altına alındığı, bu yönüyle normun emredici nitelikte olup hâkime takdir yetkisi tanınmadığı,

davacı tarafça öncesinde görev konusunda yanılgıya düşülerek 16.04.2018 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava ikame edildiği, Mahkemece 30.03.2023 tarihinde görev yönünden dava şartı oluşmadığından davanın usulden reddine karar verildiği, kararın istinaf edilmemesi üzerine 30.05.2023 tarihinde kesinleştiği, yasal süresi içerisinde davacı tarafça görevli mahkemeye dosyanın gönderilmesi için talepte bulunulduğu, uyuşmazlığın işçi işveren arasında iş ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlık olması sebebiyle iş mahkemelerinin görevli olduğu, davacı tarafa arabuluculuk anlaşmama son tutanağını dosyaya sunması için süre verildiği,

davacı tarafça 13.06.2023 tarihli dilekçesinde dava tarihi itibarıyla arabuluculuk zorunlu olmadığından arabuluculuğa başvurulmadığının açıkça belirtildiği, görevsizlik kararının verilmesinden önce veyahut sonra arabulucuya başvurulduğuna dair bir evrakın dosyaya sunulmadığı ve başvurulmadığının beyan kapsamında açık olduğu, davanın görevsizlik kararı ile İş Mahkemesinde devamından önce arabulucu dava şartını yerine getirmesi gerektiği, işçi işveren uyuşmazlıklarında arabuluculuk dava şartının 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girdiği,

davacı tarafça dava tarihi itibarıyla arabulucuya görevsiz mahkemede dava açılması sebebiyle başvurulamadığı ancak görevsizlik kararından sonra da başvurulmadığı anlaşılmakla davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; davalının, müvekkili Banka nezdinde görev yaptığını ve usulsüz işlemleri ile Bankayı zarara uğrattığını, hakkında yapılan suç duyurusu sonrası kamu davası açılarak aleyhine tazminata hükmedildiğini, uğranılan zararın giderilmesi için davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali için Erzurum 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/127 Esas sayılı dosyası ile dava ikame edildiğini, bu davada görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın iş mahkemesine gönderildiğini,

7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, bununla birlikte 7445 sayılı İcra İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (7445 sayılı Kanun) 41 inci maddesi ile 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına "Bu alacak ve tazminatlarla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları hakkında da birinci cümle hükmü uygulanır." ibaresinin eklendiğini,

bu durumda işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan alacaklara ilişkin itirazın iptali davalarında arabulucuya başvurulmuş olmasına ilişkin dava şartının daha önce yürürlükte olmayıp 01.09.2023 tarihinden sonra açılacak davalar için geçerli olduğunu, eldeki davanın 16.04.2018 tarihinde açıldığını, bu hâlde davanın ikamesi tarihi itibarıyla ve dava türü de gözetildiğinde dava açıldığı tarihte arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının bulunmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın görevli mahkeme olan İş Mahkemesinde açıldığı tarihte yürürlükte olan 7036 sayılı Kanun'un "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına 7445 sayılı Kanun ile getirilmiş olan hükmün yürürlük tarihinin 01.09.2023 tarihinden sonra açılacak davalar için geçerli olduğu ve ilk davanın 16.04.2018 tarihinde açıldığı ifade edilmiş ise de 7445 sayılı Kanun teklif metnine bakıldığında "...

Teklifle, yapılan önemli düzenlemelerden biri de arabuluculuk alanındadır. Bu kapsamda 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda değişiklikler yapılarak dava şartı arabuluculuk kapsamı genişletilmekte ve taşınmazın devri veya taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar ihtiyari arabuluculuğa elverişli hale getirilmektedir.

Değişiklikle, kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklar; taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunundan kaynaklanan uyuşmazlıklar; komşu hakkından kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmektedir.

Ayrıca bazı ticari ve iş uyuşmazlıklarıyla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları da açıkça dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmaktadır. ..." denilmek suretiye işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan itirazın iptali davalarında arabuluculuğa başvuru şartının ilk kez getirilmediği; ancak açıkça Kanun kapsamına alınmakta olduğu, 7445 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce de işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan davalara bakmakla görevli yargı merciilerince itirazın iptali davalarında da arabuluculuğa başvuru dava şartının, 7036 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen ilgili maddesi kapsamında dava şartı olarak arandığı,

eldeki davada arabuluculuğa başvurulmuş olması zorunluluğu dava şartı olduğundan İlk Derece Mahkemesinin hukuki değerlendirmesinin usul yönünden kanuna uygun olduğu ve davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf başvurusundaki sebepleri tekrar ederek davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte olan kanun hükümleri uyarınca arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun olmadığını, itirazın ipati olan eldeki dava yönünden 7445 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemenin 01.09.2023 tarihinden sonra açılacak davalar için arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabulü gerektiğini savunarak Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, somut itirazın iptali davası yönünden arabuluculuya başvurunun dava şartı olup olmadığı ve arabuluculuk dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği konusundadır.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 7036 sayılı Kanun'un "Dava şartı olarak arabuluculuk" kenar başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."

3. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına 7445 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi ile eklenen cümle şu şekildedir: " Ek cümle:28/3/2023-7445/41 md.) Bu alacak ve tazminatla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları hakkında birinci cümle hükmü uygulanır."

4. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."

5. Dairemizin 05.03.2024 tarihli ve 2024/747 Esas, 2024/4200 Karar sayılı ilâmı. 3. Değerlendirme 1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy)

KARŞIOY

Dava konusu uyuşmazlık, itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatına ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesi ile kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve işe iade davaları dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmış, daha sonra bu maddeye 7445 sayılı Kanun’un 41 inci maddesi ile eklenen cümle ile bu alacak ve tazminatla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarının da dava şartı arabuluculuğa dâhil olduğu düzenlenmiştir.

7445 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinde, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına alan 41 inci maddenin 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un geçici 1 inci maddesinde ise, 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hükmün, 01.09.2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanacağı düzenlenmiştir.

Buna göre 01.09.2023 tarihinden önce açılmış olan menfi tespit ve istirdat davaları hakkında dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Anılan tarihten önce açılan itirazın iptali davaları bakımından ise herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durum 7445 sayılı Kanun’un geçici 1 inci maddesinin gerekçesinde ".

İtirazın iptali davasının dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında olduğuna ilişkin mevcut uygulamalar dikkate alınarak bu fıkrada, itirazın iptali davasıyla ilgili hükme yer verilmemektedir." şeklinde açıklanmıştır.

7445 sayılı Kanun’un 41 inci maddesi ile itirazın iptali davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu öngörüldüğüne göre Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.09.2023 tarihinden önce itirazın iptali davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına alan herhangi bir yasal düzenlenme bulunmadığı kanun koyucu tarafından da kabul edilmiş bulunmaktadır.

Bu noktada belirtmek gerekir ki dava şartı arabuluculuk, hak arama özgürlüğünü ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkını sınırlandıran bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir (Anayasa Mahkemesi, 11.07.2018 tarihli ve 2017/178 Esas, 2018/82 Karar sayılı kararı). 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 13 üncü maddesine göre "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir." Anayasa’nın bu hükmü uyarınca temel haklar ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu nedenle 7445 sayılı Kanun’nun geçici 1 inci maddesinde belirtilen mevcut uygulamalar ile mahkemeye erişim hakkı sınırlandırıldığı kabul edilemez.

Somut olayda davacı Banka, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiş olup ayrıca alacaklarının tahsiline karar verilmesini istememiştir. Bu durumda, itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar istemli açıldığı anlaşılan bu davanın aynı zamanda bir alacak davası olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirtildiği üzere itirazın iptali davalarını dava şartı arabuluculuğun kapsamına alan yasal düzenleme, 01.09.2023 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğuna göre, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan itirazın iptali davaları bakımından dava şartı arabuluculuk aranmalıdır. Somut olayda, 16.04.2018 tarihinde açılan işbu itirazın iptali davası dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilemez. Bu nedenle işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, dava şartı yokluğu gerekçesiyle davanın usulden reddedilmesinin hatalı olduğunu düşündüğümden, sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum.