Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2024/9779 K.2024/16244

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... AŞ (...) tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin "... 3. Bölge Müdürlüğü 154-400 kv'lik Enerji iletim Hattı Periyodik Kontrol, Bakım, Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmet Alımı" işini üstlenen dava dışı alt işveren ... emrinde çalıştığını, ...

Enerji, Su ve Gaz İşçileri (...) Sendikası üyesi olduğunu, Sendika ile dava dışı ... ünvanlı alt işveren arasında ... sicil No.lu işyeri için yürütülen toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin uyuşmazlıkla sonuçlanması üzerine Yüksek Hakem Kurulunun 11.10.2021 tarihli ve 2021/544 Esas, 2021/743 Karar sayılı kararı ile 01.04.2021-29.02.2024 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinin uygulanmaya başlandığını;

ancak davacının toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadığını, davalı ile dava dışı Şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğundan davalı asıl işverenin de alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olduğunu ileri sürerek fark ücret ve bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının ... çalışanı olmadığını, davalının asıl işveren olmadığını, ihale makamı olduğunu, davanın öncelikle husumetten reddi gerektiğini, 22.01.2015 tarihli ve 29244 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik (Yönetmelik) ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (4734 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde,

4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren alt işveren ilişkisi çerçevesinde, alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmelerinin alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılacağı,

bu toplu iş sözleşmeleri sonucunda alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin işçi giderlerinde oluşan fiyat farkının kamu kurum ve kuruluşlarınca alt işverene ödeneceği, alt işveren ... firmasının sözü edilen toplu iş sözleşmesini yapmak üzere Kamu İşveren Sendikasını (TÜHİS) yetkilendirmediğini, bu nedenle davalının talep edilen alacaklardan sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının dava dışı yüklenici firma ...'in işçisi olarak davalıya ait işyerinde çalıştığı, davalı işverenin asıl işveren sıfatıyla davacının çalışmalarına karşı sorumlu olduğu, davacının sendika üyesi olduğu, toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkı bulunmasına rağmen alacaklarının ödenmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının davalı müvekkilinin çalışanı olmadığından toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarından davalının sorumlu olmadığını, Yüksek Hakem Kurulu tarafından düzenlenen toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından yürütülmediğini, bu hususta kamu işveren sendikasının yetkilendirilmediğini, ayrıca davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılmasında hukuki yararı bulunmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının yaptığı işin yardımcı iş mahiyetinde olduğu, davalının asıl işveren sıfatıyla davacının çalışmalarına karşı sorumlu olduğu, 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasının son cümlesine göre alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden asıl işverenin de sorumlu olduğu, davalı asıl işveren ile dava dışı yüklenici arasındaki iş ilişkisinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, buna göre yüklenici tarafından kamu işveren sendikasının toplu iş sözleşmesi imzalamak için yetkilendirilmesinin gerekli olmadığı,

davacının toplu iş sözleşmesi imzalamaya yetkili sendika üyesi olduğu, buna ilişkin belgelerin dosyada bulunduğu, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ödendiği olgusunun işveren tarafından ispat edilemediği, davacının kısmi alacak davası açmak suretiyle talepte bulunduğu, belirsiz alacak davası açmadığı, davanın kabulüne karar verilmesinin isabetli olduğu gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği benzer gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının Yüksek Hakem Kurulunun 11.10.2021 tarihli ve 2021/544 Esas, 2021/743 Karar sayılı kararı ile uygulamaya konulan 01.04.2021-29.02.2024 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan davalı ...'ın sorumluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 304, 305, 305/A ve 306 ncı maddeleri ile 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrası.

3. 4734 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre; bu Kanun kapsamında olan idarelerin mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce uymaları zorunlu hususlara, Kanun'un 62 nci maddesinde yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekildedir:

"(Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.)

1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (...

Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı,

yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.

Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.

Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir."

4. 4734 sayılı Kanun'un kapsamı dışında bırakılan hususlara bu Kanun'un 3 üncü maddesinde yer verilmiştir.

"İstisnalar" kenar başlıklı maddenin (g) bendindeki "2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları," şeklindeki düzenlemeye göre;

kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüslerinin ve 2 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerin;

ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli belirli bir miktarı aşmayan mal veya hizmet alımları, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındadır.

5. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) "Fiyat farkı verilebilmesi" kenar başlıklı 8 inci maddesinin ilgili kısmı ise şöyledir: "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/13 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri;

alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir.

Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.

..."

6. Yönetmelik'in "Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi" başlıklı 4 üncü maddesi, "Toplu iş sözleşmesine ilişkin bilgi ve belgeler" başlıklı 6 ncı maddesi.

3. Değerlendirme

1. Somut uyuşmazlıkta davacının; 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, davalı ... tarafından ihale edilen "... 3. Bölge Müdürlüğü 154-400 kv'lik Enerji iletim Hattı Periyodik Kontrol, Bakım, Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmet Alımı" işini yüklenen dava dışı ... nezdinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemelerce, davacının Yüksek Hakem Kurulunun 11.10.2021 tarihli ve 2021/544 Esas, 2021/743 Karar sayılı kararı ile uygulamaya konulan 01.04.2021-29.02.2024 yürürlük süreli toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklardan davalının asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğuna karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

2. 4735 sayılı Kanun'un, İlgili Hukuk bölümünün (5) numaralı paragrafında yer verilen, 8 inci maddesinde; asıl işveren alt işveren ilişkisi çerçevesinde, alt işveren tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmelerinin, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla kamu işveren sendikalarından birisi tarafından yürütülerek sonuçlandırılması öngörülmüştür.

Düzenlemeye göre, kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatıyla hizmet alımı yapan kamu kurum ve kuruluşuna sorumluluk yüklenemez. Bu düzenleme, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre yapılan hizmet alım sözleşmeleri için söz konusudur.

Dosya kapsamındaki belgelerden davalı ... ile davalı arasındaki "... 3. Bölge Müdürlüğü 154-400 kv'lik Enerji iletim Hattı Periyodik Kontrol, Bakım, Onarım ve Arızalarının Giderilmesi Hizmet Alımı" işinin 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim bu husus Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinde de belirtilmiştir.

Hâl böyle olunca Yüksek Hakem Kurulu kararı ile uygulamaya konulan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan davaya konu alacaklardan davalının sorumlu olabilmesi için; bu toplu iş sözleşmesinin, dava dışı alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla kamu işveren sendikalarından birisi tarafından yürütülerek sonuçlandırılmış olması gerekir.

Dosyada bu hususta bir inceleme yapılmamış olması nedeniyle Dairemizin 30.10.2024 tarihli yazısı ile, dava dışı alt işverenin kamu işveren sendikasını yetkilendirip yetkilendirmediği hususunun sorulması istenilmiş; cevabi yazılardan, ilgili toplu iş sözleşmesinin yürütülmesi için kamu işveren sendikasının yetkilendirilmediği anlaşılmıştır. Şu hâlde davalı ...'ın asıl işveren sıfatıyla kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmesinden sorumlu tutulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR