Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2007/198 K.2007/255

Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-198 E., 2007/255 K.

GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK

2886 S. DEVLET İHALE KANUNU [ Madde 63 ]

"İçtihat Metni"

Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık A.. H......'nın beraatına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 24.05.2007 gün ve 10-24 sayılı hükmün; Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 19.07.2007 gün ve 2005/4 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Karadeniz Sahil Yolu projesi kapsamındaki Hopa-Kemalpaşa-Sarp Devlet Yolu'nun yapımına ilişkin olarak % 134,47 oranında keşif artışı yapılması için Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğünce 07.11.2000 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğüne yazı yazıldığı,

Genel Müdürlük tarafından hazırlanan ve Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Müsteşarı olan sanık tarafından da imzalanarak uygun görüşle Bakanlık Makamına sunulan 03.04.2001 tarihli olur yazısında Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğünün gerekçelerinden kısmen farklı gerekçeler yazılmak suretiyle onay alındığı ve böylece sanığın mevzuat hükümlerine uygun hareket etme görevine aykırı davranarak, görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davası sonucunda verilen beraat hükmü Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekili tarafından atılı suçun maddi ve manevi öğeleri itibariyle oluştuğu gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Karadeniz Sahil Yolu projesi içinde yeralan Hopa-Kemalpaşa-Sarp Devlet Yolu'nun yüklenici C.....

İnşaat Sanayi ve Ticaret AŞ. tarafından yapılmakta olduğu, suç tarihinden önce çeşitli nedenlerle Bakanlık Makamından alınan olurlarla 18.07.1994 tarihinde % 296,5 ve 09.09.1998 tarihinde de % 162,89 oranında olmak üzere iki kez keşif artışı gerçekleştirildiği, % 134,47 oranında ve üçüncü kez keşif artışı yapılması için Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğünce yazılan 07.11.2000 tarihli yazıda Hopa-Borçka bağlantısını sağlamak üzere bir adet köprülü kavşak yapılması ve yolun asfalt kalınlıklarının artmasının gerekçe gösterildiği,

Genel Müdürlük tarafından hazırlanan ve Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Müsteşarı olan sanık tarafından da imzalanarak uygun görüşle Bakanlık Makamına sunulan 03.04.2001 tarihli olur yazısında ise; yeni projede ortaya çıkan 2790,83 metre uzunluğundaki yedi adet tünelin eksikliklerinin tamamlanması, anılan yolun uluslararası bir nitelik taşıması, artan trafik yükü nedeniyle alt temel, temel, bitümlü temel tabakalarındaki kalınlıkların arttırılması ve buna göre yapımı, zemin şartları nedeniyle yarma şevlerinde iyileştirmeler ve takviyelerin yapılması işlerinin gerçekleştirilmesi gerekçelerine yer verildiği,

% 134,47 oranındaki (78.760.212.275 TL) ilave keşif artışının Bayındırlık ve İskân Bakanı tarafından onaylandığı anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalardaki özü itibarıyla birbirleriyle uyumlu savunmalarında;

"2886 sayılı Devlet İhale Yasası'nın 63. maddesinde yer alan "benzeri iş" ibarelerinin temel ve tünel dışındaki önceden öngörülemeyen ve tespiti mümkün olmayan farklı inşaat türlerini kapsadığını, yapılması planlanan işlerin keşif artışı özetinde tek tek belirtildiğini, keşif artışı oluru eki keşif özetinin yolun bitirilerek hizmete açılması için yapılması zorunlu işleri kapsadığını, soruşturma izni verilen olurun iptal edilmeyip alınan olur kapsamında aynı şekilde işin devam ettirilmesi nedeniyle yasaya aykırı bir durumdan söz edilmesinin çelişki olduğunu,

projelerle ihaleye çıkan tüm işlerde keşif artışının mevcut mevzuata göre halen de uygulanan bir yöntem olduğunu, mevzuat gereği imza atanın konuyu her yönüyle çok detaylı incelemesinin pek mümkün olmadığını, bu nedenle her işten tek başına sorumlu tutulamayacağını, dolayısıyla kendisi hakkında da beraat kararı verilmesi gerektiğini, olayda herhangi bir kamu zararının oluşmadığını, haksız kazanç sağlanmadığını, olayın mağdurunun olmadığını, yapılan işlemlerin yasalar çerçevesinde usulüne uygun şekilde yapıldığını ..." beyan etmiştir.

Kovuşturma aşamasında üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 21.11.2005 tarihli raporda;

"a)%134,47 oranındaki ilave keşif artışının daha önce yapılan keşif artışları içerisinde yer almadığı,

b) Son keşif ve 09.09.1998 tarihli keşif artış tabloları karşılaştırıldığında, tünellerde keşif azalması olmayıp artma olduğu, bu artışın genelde tünel kazı nakli ve tünelde balast malzeme ile dolgu yapımı gibi iki yeni imalat kaleminden kaynaklandığı, yapılan işlerin 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 63. maddesi ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 19. maddesinde öngörülen işler kapsamında olduğu,"

03.04.2006 tarihli aynı bilirkişi kurulundan alınan ek raporda;

"Önceki rapordaki görüşlerin değiştirilmesini gerektirecek bir hususun bulunmadığı",

20.07.2006 tarihli aynı bilirkişi kurulundan alınan ikinci ek raporda ise;

"Bakan oluruna sunulan yazıda belirtilen mukayeseli keşif artış özeti ile Bölge Müdürlüğünün yazısında belirtilen mukayeseli keşif artış özetinin aynı olduğu, herhangi bir kamu zararının bulunmadığı, aksine kamu yararı bulunduğu" belirtilmektedir.

Dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

Karayolları Trabzon 10. Bölge Müdürlüğünün, önceden bir kısmı tamamlanmış olan Karadeniz Sahil Yolu Projesi kapsamındaki Hopa-Kemalpaşa-Sarp Devlet Yolu'nun bazı bölümlerinde projeye ilavesi gereken bir kısım yeni imalat nedeniyle % 134,47 oranında keşif artışına ihtiyaç duyulduğuna dair 07.11.2000 tarihli istek yazısında gösterilen gerekçe ile bu istek üzerine Karayolları Genel Müdürlüğünce yazılıp sanık Müsteşar'ın uygun görüş bildirimi ile Bakan onayına sunduğu yazıdaki gerekçeler birbirinden farklı ise de, her iki yazı ekindeki mukayeseli keşif artış özetlerinin aynı olması,

Bölge Müdürlüğü yazısında belirtilmediği halde onay yazısında gösterilmiş bulunan imalatın, tünel kazı nakli ve tünelde balast malzeme ile dolgu yapımı gibi imalata ait olması ve teknik görevlilerce düzenlenen mukayeseli keşif artış özetinde de bunlara yer verilmiş bulunması karşısında, gereksiz keşif artışı sağlanması için onay yazısına gerçeğe aykırı imalat türünün gerekçe olarak eklendiğinden söz edilemeyeceği ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunun oluşmadığı ve bu ahvelde suçun manevi unsurunu oluşturan kast öğesinin gerçekleştiğinden de bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla sanığın beraatına ilişkin Özel Dairece verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazının reddiyle Özel Dairenin beraat hükmünün onanmasına karar verilmesi gerekir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi ise, Özel Daire hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.