Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2007/89 K.2008/54

Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-89 E., 2008/54 K.

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK

5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

"İçtihat Metni"

Olay tarihinde Dörtyol Cumhuriyet savcısı olan sanık E.... Ş....hakkında görevi kötüye kullanmak suçunu işlediğinden bahisle 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 257/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle; T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 06.07.2006 gün ve 1561-2006 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı'nın 07.07.2006 tarihli oluru, Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.07.2006 gün ve 7649-367 sayılı iddianamesi ve Hatay Ağır Ceza Mahkemesi'nin 14.09.2006 gün ve 768-509 sayılı son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesince açılmasına dair kararı ile açılan kamu davası sonunda Yargıtay 4. Ceza Dairesince 08.02.2007 gün ve 31-10 sayı ile; "…

…..Sanığın savunmasında belirttiği Dörtyol Adalet Dairesine ait 1998 yılına ilişkin tavsiyeler listesinin incelenmesinde, ikinci sayfada, daimi aramaya alınan bir kısım hırsızlık dosyalarına ilişkin olarak eylemin niteliğinin tespiti ve dava zamanaşımının belirlenmesi bakımından keşfen tespit yapılması gerektiğine temas edilerek bu gerekliliğe uyulmamasının eleştiri konusu yapıldığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar soruşturma raporunda 2002 yılındaki teftiş sonucu hazırlanan tavsiyeler listesinde binanın niteliğine ilişkin gereksiz keşifler yapıldığı yolundaki açıklama ile önceki tavsiyeye açıklık getirildiği belirtilmişse de, bu ifadenin önceki tavsiyeyi bertaraf ederek uygulanmasına engel oluşturduğunu söylemek de mümkün görülmemiştir. Soruşturma raporunda sanığın diğer Cumhuriyet savcılarından daha fazla "gerekmediği halde" keşif yaptığı belirtilerek bu konudaki "eğilimini" ortaya koyduğu belirtilmiştir.

Ancak bu konudaki kriterin de objektif ölçülere uymadığı, aksine tanık anlatımlarında sanığın bu yönde bir eğiliminin olmadığı, müfettiş tavsiyelerine uyarak ve soruşturmanın gerekli kılması nedeniyle keşfe gittiğini, kendisinin keşiflerden ekonomik olarak yararlanma eğiliminin bulunmadığını, bilakis kalem personeline parasal yardımda bulunduğunu, çalışkan ve görevine bağlı olduğunu bildirdiklerinden, esasen sanığın görev yaptığı bir yıl sekiz aylık süre içerisinde yaptığı 168 keşif karşılığı aldığı 1.836 YTL keşif parasının önemsenecek bir miktar olmadığından sanığın gereksiz yere keşif yaparak lüzumsuz harcamalara neden olduğu yolundaki suçlamalara katılınmayarak, görevinin gereklerine uygun işlemlerde bulunduğu kabul edilmiştir.

Ceza yargılamasında temel amaç yargılamanın sağlıklı ve en kısa sürede sonuçlandırılmasıdır. 1412 sayılı Yasanın bu konuda Cumhuriyet savcılarının görevlerini belirleyen, 78/2, 153 ve 154. maddelerindeki düzenlemelere paralel olarak 5271 sayılı CYY.nın 83, 160 ve 161. maddeleri yer almaktadır.

Yasanın 160/2. maddesi "Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla…

… yükümlüdür", 161/1. maddesi "Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya ve emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilir…

…" buyurucu hükümleri ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde keşfin Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağına dair 83. madde hükmü birlikte değerlendirildiğinde, ceza soruşturmasına ilişkin işlemlerin Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı, bu bağlamda keşif yapma yetkisinin de bulunduğu kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısı ceza kovuşturmasının en kısa sürede tamamlanması için gerekli tüm kanıtları toplamakla yükümlü olup, aksine müfettiş raporunda işaret edilen yapması gereken keşifleri yapmadığı ve soruşturmanın gerekli kıldığı kanıtları toplamadığı takdirde bir savsama ve sorumluluktan sözedilebilecektir.

Kaldı ki, müfettişler tarafından düzenlenen raporlar ve tavsiyeler listesinde işaret edilen gerekliliklere uyulmamasının yasal sorumluluk doğuracağının şerh edildiği ve bunun yargıç ve savcılar üzerinde baskı yarattığı da bilinmektedir.

Avrupa Birliği hukukuna uyum sürecinde bulunan ülkemizdeki kurumların da, uluslar arası sözleşme ve metinlere uygun davranma konusunda hassasiyet göstermesi gereği tartışmasızdır.

Bu bağlamda Birleşmiş Milletler Savcıların Rolüne Dair Yönerge'nin 4. maddesinde "Devletler, savcıların baskıya, engellemeye, tacize, yolsuz bir müdahaleye veya haksız olarak hukuki, cezai veya başka bir sorumluluk iddiasına maruz kalmadan görevlerini yerine getirmelerini sağlarlar" hükmü yer almaktadır.

Avrupa Birliği Yargı İstişare Raporlarında da belirtildiği üzere bağımsız yargının önemli bir ayağı olan iddia makamının bağımsızlığının sağlanması ve memurlaştırılmasının önüne geçilmesi bakımından tıpkı yargıçlar gibi bağımsızlıklarının azami ölçüde korunması da şarttır.

Bu itibarla geçmiş tavsiye listesinde yer alan bir ikaza kendi yorumunu dahi katmadan uygun biçimde keşifler yaparak soruşturmada eksiklik bırakmamayı amaçlayan bir savcının eyleminin suç oluşturduğundan söz edilemez. Aksi halde yetkilerini Anayasa ve Yasalardan alarak görev yapmak isteyen bağımsız yargı mensubu C.Savcıları işlevsiz hale getirilir.

Mütalaada değinilen keşiflerin matbu belgelerle yapıldığı iddiası ise kamu davasının konusu değildir." gerekçesiyle, sanığın fiilleri suç oluşturmadığından beraatına hükmedilmiş olup, beraat hükmü Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından sübuta, yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.04.2007 gün ve 275723 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında Dörtyol Adliyesinde çalıştığı süre içerisinde faili meçhul olan 168 adet hırsızlık dosyasının hazırlık soruşturması sırasında gereksiz yere keşif yaparak devleti zarara uğrattığı ve haksız menfaat sağladığı iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

Dosya incelendiğinde;

Sanığın savcılık mesleğine giriş tarihinin 08.10.1996, Dörtyol Adliyesindeki görevine başlama tarihinin ise 04.08.2004 olduğu belirlenmiştir. Sanık 31.12.2005 tarihinde birinci sınıfa ayrılmış olup, usulsüzlük bulunduğu iddia edilen ilk keşfin yapılma tarihi 01.09.2004, son keşfin yapılma tarihi ise 31.07.2005 tir.

Usulsüz keşif yapıldığı iddia edilen 168 dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda şu sonuçlara ulaşılmıştır:

1-Dosyalardan, 21 tanesi ya doğrudan veya önce daimi arama kararı verildikten sonra takipsizlik kararıyla sonuçlandırılırken, kalan 147 dosya hakkında daimi arama kararı verilmiştir.

2-Dosyalardan 31 tanesindeki soruşturma şikayet dilekçesi üzerine başlatılmış olduğundan, bunlarda kolluk tarafından düzenlenmiş bulunan ayrı bir tutanak yoktur. Diğer, 137 tanesinde ise kollukça düzenlenmiş bulunan olay yeri tespit tutanağı veya görgü tespit tutanağı bulunmaktadır.

3-Dosyalardan 74 tanesinde, olay tarihi ile keşif arasında 6 aydan daha fazla zaman geçmiştir. (Geçtiği belirtilen uzun zaman dilimi 6 ay ile 4 yıl arasıdır)

4-Dosyalardan 72 tanesinde, keşif tarihi ile daimi arama veya takipsizlik kararı verilmesi arasında 6 aydan daha uzun zaman geçmiştir. (Belirtilen zaman aralığı 6 ay ile 15 ay arasındadır)

5) Dosyalardan 66 tanesinde olay tarihi ile keşif tarihi arasında 1 gün ile 2 ay arasında çok kısa sürelerin bulunduğu görülmektedir.

6)Dosyalardan 15 tanesinde, daimi arama kararı tarihi keşif tarihinden daha öncedir. Yani önce daimi arama kararı verilmiş, daha sonra keşif yapılmıştır.

7)Dosyalardan 9 tanesinde keşif sanık tarafından yapılmış olmakla birlikte daimi arama kararı Cumhuriyet savcısı Ü... D....tarafından verilmiştir.

8)Dosyalardan 2 tanesinde keşif sanık tarafından yapılmış olmakla birlikte daimi arama kararı Cumhuriyet savcısı F…

…. Y…

….. E…

….. tarafından verilmiştir.

9)Tüm bu keşiflere toplam 4 ayrı bilirkişi götürülmüştür. Bunlardan bir tanesi astsubay, 3 tanesi polis memurudur.

10)Keşif tutanaklarının 38 tanesi dışındaki 130 tanesi matbu olup, sadece dosya numarası, keşif tarihi ve isimler farklıdır.

Ayrıca keşiflerin belli günlere yoğunlaştıkları görülmektedir. Örneğin, 01.09.2004 tarihinde 8, 02.09.2004 tarihinde 16, 06.09.2004 tarihinde 9, 09.09.2004 tarihinde 13 keşif yapılmıştır.

11)Bu keşifler nedeniyle, Cumhuriyet savcısı olan sanığa toplam 1.836 YTL ödeme yapılmıştır. Keşiflere yapılan toplam masraf ise 14391.25YTL dir.

12)İşbölümü cetvellerinin incelenmesinde, Dörtyol'daki görevine 04.08.2004 tarihinde başlayan sanık E.... Ş....'ın, bu tarihten bir gün sonra yani 05.08.2004 tarihinde yapılmış bulunan işbölümü cetveline göre sadece son rakamı tek olan hazırlık evraklarının soruşturmasını yürütmekle görevli kılındığı, 09.03.2005 tarihinde yapılan işbölümü cetveline göre ise sonu 3-5-7-9 ile biten hazırlık evrakının soruşturmasını yürütmekle görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Buna rağmen sanığın 2004/32, 2004/1222, 2004/1288, 2004/1298, 2004/1636, 2004/1654, 2004/1954, 2004/2194, 2004/2416, 2004/2468, 2004/2522, 2004/2624, 2004/2708, 2004/2728, 2004/2832, 2004/2854, 2005/214 sayılı çift numaralı soruşturma evraklarıyla ilgili olarak ta keşif yaparak daimi arama kararları verdiği belirlenmiştir.

13) Yapılan ilk keşif 01.09.2004 tarihli olup, sanığın Dörtyol'daki görevine başlamasından 26 gün sonra yapılmıştır. Son keşif ise 31.07.2005 tarihinde yapılmıştır. Dolayısıyla, ilk keşifle son keşif arasında 10 ay süre bulunmaktadır. Bununla birlikte yapılan 168 keşiften, 103 tanesinin sanığın göreve başladığı Ağustos ayından hemen sonraki Eylül 2004 ayında yapıldığı görülmektedir. Keşifler 45 ayrı günde yapılmıştır.

Sanık keşifleri yapma nedeniyle ilgili olarak yaptığı savunmada; kötü bir niyetinin olmadığını, gerek önceki teftişler sırasında kendisine ifade edilmesi, gerekse hem önceki teftişlerinde hem de Dörtyol Adliyesinin denetimi sonunda düzenlenen tavsiyeler listesinde de yer alması nedeniyle daimi arama kararı verilecek dosyalarda suç delillerinin kaybolmasını önlemek ve zamanaşımının belirlenmesi açısından suç vasfını doğru tespit etmek amacıyla keşif yaptığını belirtmiştir. Sanıkla aynı yerde çalışan, hakimler P…

….. G.. E…

….. ve M…

…. A.. ile Cumhuriyet savcıları Ü... D....ve Y..... E…

…… ta sanığın samimi olarak suç delillerinin kararmasını önlemek ve zamanaşımının doğru tespit edilmesini sağlamak amacıyla keşif yaptığını, bu hususun sanık tarafından sohbet sırasında da dile getirildiğini, zira sanığın paraya düşkün birisi olmadığını söylemişlerdir.

Bunun gibi, savunma ve tanık ifadelerinde dile getirilen tavsiyeler listeleri incelendiğinde; sanığın daha önce çalışmış bulunduğu Gülağaç ve Aydıncık Adliyeleriyle ilgili olarak düzenlenmiş olan 29.01.2001 ve 29.07.2004 tarihli tavsiyeler listesinde faili meçhul hırsızlık suçlarına ilişkin zamanaşımı sürelerinin belirlenmesiyle ilgili, Dörtyol Adliyesiyle ilgili olmak üzere düzenlenmiş bulunan 15.06.1998 tarihli tavsiyeler listesinde ise faili meçhul hırsızlık olayları ile ilgili olarak keşif yapılıp suç vasfı belirlendikten sonra zamanaşımının hesaplanması gerektiği yönünde tavsiyelerin yer aldığı görülmüştür.

Bu noktada karşımıza çıkan sorun Cumhuriyet savcısının keşif yapma yetkisinin bulunup bulunmadığıdır:

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin hükmünde de belirtildiği gibi; ceza yargılamasında temel amaç yargılamanın sağlıklı ve en kısa sürede sonuçlandırılmasıdır. 1412 sayılı Yasanın bu konuda Cumhuriyet savcılarının görevlerini belirleyen, 78/2, 153 ve 154. maddelerindeki düzenlemelere paralel olarak 5271 sayılı CYY.nın 83, 160 ve 161. maddeleri yer almaktadır.

Yasanın 160/2. maddesi "Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla…

… yükümlüdür", 161/1. maddesi "Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya ve emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığıyla her türlü araştırmayı yapabilir…

…" buyurucu hükümleri ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde keşfin Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağına dair 83. madde hükmü birlikte değerlendirildiğinde, ceza soruşturmasına ilişkin işlemlerin Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı, bu bağlamda keşif yapma yetkisinin de bulunduğu kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısı ceza kovuşturmasının en kısa sürede tamamlanması için gerekli tüm kanıtları toplamakla yükümlü olup, aksine müfettiş raporunda işaret edilen yapması gereken keşifleri yapmadığı ve soruşturmanın gerekli kıldığı kanıtları toplamadığı takdirde bir savsama ve sorumluluktan söz edilebilecektir.

Cumhuriyet savcısının görevinin gereği olarak suç delillerini toplamak amacıyla yaptığı keşiflerin eksiklikler ihtiva etmesi veya gereği gibi yapılmaması ile kazanç elde etmek için gerekmediği hallerde dahi keşif yapılmasını birbirinden ayırmak gerekir. Bu hallerden ancak ikincisi söz konusu olduğunda Cumhuriyet savcısının görevinin gereklerine aykırı hareket ettiğinden söz edilebilir. Birinci durumda ise, disiplin soruşturması yapılabilirse de görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Aksi davranış, ceza tehdidi altındaki Cumhuriyet savcılarının soruşturma yapmaktan korkar hale gelmelerine neden olabilir.

Kaldı ki, 5237 sayılı TCY nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı davranışı yanında, görevin gereklerine aykırı hareket ettiğini ve fiil neticesinde bir kişinin mağduriyetine ya da kamunun zararına neden olunacağını veya kişilere haksız kazanç sağlamış olacağını bilerek ve isteyerek hareket etmesi de şarttır. Suçun manevi unsurunu bu şekilde belirtilen kast oluşturmaktadır.

Somut olay açısından değerlendirme yapıldığında; kazanç kaygısı gütmeden daha önceki müfettiş tavsiyelerine uygun hareket etmek gayretiyle hareket ettiğinde kuşku bulunmayan ve suç tarihi itibarıyla 8-9 yıllık Cumhuriyet savcısı olan sanığın her olayın kendi özelliklerini değerlendirmek suretiyle, delillerin kaybolmasından korkulan veya zamanaşımının belirlenmesi açısından suç vasfının tespit edilmesinde zorluk çekilen durumlarda keşif yapılması gerektiğini,

buna karşılık olay tutanağının daha açık olduğu veya suç vasfı ile zamanaşımını diğer delillerle tespit edebilme olanağının bulunduğu durumlarda ise keşfe gerek bulunmadığını bilmesi gerektiği halde; istisnasız olarak tüm faili meçhul hırsızlık olaylarında keşfe gitmesi ve hatta bazı dosyalarda önceden daimi arama kararı verip, daha sonra keşif yapması ya da keşif yaptığı bazı dosyaların diğer Cumhuriyet savcılarına ait olması veya bazı dosyalarda keşfin yapılmasından itibaren uzun bir zaman geçmesine rağmen daimi arama kararı verilmemiş olması disiplin işlemine konu edilebilecek nitelikte davranışlar olarak değerlendirilebilirse de,

sırf bu nedenlerle sanığın görevinin gereklerine aykırı davrandığının söylenemeyeceği gibi, suç işleme kastının da bulunmadığı anlaşıldığından 5237 sayılı Yasanın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilmiş bulunan beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünce hilafına onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise; "sanığın gereksiz yere keşif yaparak haksız menfaat sağlama ve devleti zarara uğratma şeklinde ortaya çıkan davranışlarının görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturacağından" bahisle karşıoy kullanmışlardır.