Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2009/218 K.2009/274

Ceza Genel Kurulu 2009/1-218 E. , 2009/274 K.

"İçtihat Metni" Tebliğname : 2008/36392 Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi : BURSA 3. Ağır Ceza Günü : 28.11.2007 Sayısı : 284-339

Sanık Ş.D.’ın, mağdur H. Ç.’i kasten yaralama suçundan 765 sayılı TCY’nın 456/2, 457/1, 51/1, 59 ve 81/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2003 gün ve 249-311 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.09.2005 gün ve 2470-2630 sayı ile, yeni yasalar nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu gerekçe gösterilerek bozulmuş ise de, Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince 28.09.2006 gün ve 397-312 sayı ile;

“Sanık hakkında lehine olan yasa hükümlerinin uygulanması açısından 765 sayılı TCK hükümleri ile 5237 sayılı TCK hükümlerinin karşılaştırılması sonunda, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nun 456/2, 457/1, 51/1, 59/2 ve 81/1 maddeleri gereğince hüküm kurulması halinde sanığın 2 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği,

oysa 5237 sayılı TCK'nun 86/1 maddesi gereğince takdiren ve teşdiden cezalandırılmasından sonra sanık eyleminde silah kullanmış olduğundan 86/3-e maddesi gereğince verilen ceza yarı oranında artırılması gerektiğinden ayrıca mağdur hayati tehlike geçirmiş olduğundan 87/1-d-son maddesi gereğince verilecek ceza 5 yıldan az olamayacağından bu durumun sanık aleyhine sonuç yaratacağı bu nedenle sanığın 765 sayılı TCK'nu hükümlerine göre cezalandırılmasının lehine olduğu anlaşılmıştır” gerekçesiyle, sanığın lehe olduğu değerlendirilen 765 sayılı TCY’nın 456/2, 457/1, 51/1,

59/2 ve 81/1 maddeleri uyarınca iki yıl dokuz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında 647 sayılı kanunun 4 ve 6 maddelerinin yasal şartları oluşmadığından uygulanmasına yer olmadığına, zoralıma, mahsuba hükmedilmiştir.

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hükmün de, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.09.2007 gün ve 4098-6368 sayı ile; “… sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak.

5252 Sayılı Kanunun 9. maddesine göre, 765 Sayılı TCK. ile 5237 Sayılı TCK.nun olayla ilgili bütün hükümlerinin yargı denetimine olanak verecek biçimde somut olarak uygulanması, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması, lehe olan hükmün belirlen¬mesi ve uygulamanın ona göre yapılması gerektiği düşünülmeden 765 sayılı Yasa ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulması üzerine, Bursa 3. Ağır Ceza Mahke¬mesince 28.11.2007 gün ve 284-339 sayı ile;

“… mahkememizce verilen 28.09.2006 tarihli kararın gerekçe kısmında ulaşılan kanaat ve nitelendirme kısmının ikinci paragrafında bozma ilamında belirtilen hususların değerlendirilmiş olduğu, sanık hakkında 765 sayılı TCK hükümleri gereğince ceza verildiği, bu hesaplamanın kararda mevcut olduğu, 5237 sayılı TCK'nun ilgili maddeleri konusunda da hesaplamaların yapılmış olduğu, 765 sayılı TCK.nun 2 ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2 maddeleri nazara alındığında 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanığın lehine olduğu” gerekçeleri ile önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 16.04.2008 gün ve 36392 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Ceza Dairesine, bu Dairece de hükmün direnme kararı niteliğinde olması nedeniyle 04.05.2009 gün ve 4523-2479 sayı ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkemece lehe yasanın saptanması amacıyla yapılan karşılaştırmanın, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın; “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinde;

“(1) 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmak¬sızın da karar verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4) Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz”

Hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddenin 3. fıkrasındaki düzenleme; olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaş¬tırılmasını gerekli kılmaktadır. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya eski yasalar ile yeni yasa yekdiğerinin hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanacak ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaş¬tırılacaktır.

Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken norm¬larla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmak¬sızın, sadece tek bir yasa değil, bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı tüm yasalar birlikte gözetilecektir.

Değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama yapılarak sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtil¬meli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2006/10-8 gün ve sayılı kararında da belirtildiği gibi; lehe durumun doğma olasılığının bulunduğu her halde 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesin¬deki ilkelere uygun olarak denetlenebilir açıklıkta karşılaştırma ve uygulama yapılması yasal gerekliliktir.

İncelenen dosyada;

Yerel mahkemenin, 765 sayılı TCY uyarınca yapmayı düşündüğü uygulamayı tam olarak göstermekle birlikte, 5237 sayılı TCY uyarınca yapmayı düşündüğü uygulamayı karara net olarak yansıtmadığı görülmektedir. Nitekim, hem bozmadan önceki hükümde, hem de direnme hükmünde, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 86/1, 86/3-e ve 87/1-d-son maddeleri¬nin uygulanması halinde verilmesi gereken cezanın 5 yıldan az olamayacağı belirtilmekte, tahrik nedeniyle yapılacak uygulamadan ise hiçbir şekilde bahsedilmemektedir. Bu nedenle, 765 sayılı TCY uyarınca 2 yıl 9 ay hapis olarak belirlenmiş olan sonuç cezanın, 5237 sayılı TCY uyarınca ne kadar olacağı açıkça belirtilmediğinden yapılan karşılaştırma eksik kalmakta ve denetlene¬memektedir.

Oysa; sanık hakkında 5237 sayılı TCY uyarınca yapılacak uygulamada, Yasanın 86/1. maddesi uyarınca 1 yıl ila 3 yıl hapis arasında bir ceza tayin edilebilecek, bu ceza suçun silahla işlenmiş olması nedeniyle 86/3-e maddesi uyarınca yarı oranında artırıldığında 1 yıl 6 ay ila 4 yıl 6 ay arasında bir ceza verilebilecek, ancak yaralama sonunda yaşamsal tehlike meydana geldiğinden, bu suretle verilebilecek ceza 87/1-son madde uyarınca 5 yıldan az olamayacak, 9 yıl 2 aya kadar da çıkabilecektir.

Haksız tahrik nedeniyle yapılabilecek indirim ise, 29. madde uyarınca 1/4 ila 3/4 oranları arasında olması gerekmektedir. Bu durumda, alt sınırdan ceza tayin edilip haksız tahrik nedeniyle en az oranda indirim yapıldığında verilebilecek ceza 3 yıl 9 ay hapis olabilecekken, haksız tahrik nedeniyle yapılacak indirim nispetinin yükseldiği oranda bu cezanın azalması söz konusu olacaktır.

Ayrıca 62. madde ile 1/6 oranında indirim yapılabile¬ceğinden, sonuçta verilebilecek cezanın 765 sayılı TCY uygulanarak verilmiş olan cezadan daha az olma olasılığı bulunmaktadır.

Şu halde; mahkemece sanığın işlediği sabit görülen suç itibariyle 765 sayılı TCY’nın daha lehe olduğu kabul edilmiş; ancak, lehe yasanın tespiti sırasında yapılan karşılaştırma 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde öngörüldüğü üzere “765 ve 5237 sayılı Yasalar olaya uygulanmak ve ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılmak” suretiyle yapılmadığı gibi, bu yönüyle denetlenebilir bir hüküm de kurulmamıştır. Bu itibarla, sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmekle, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.