Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2009/47 K.2009/95

Ceza Genel Kurulu 2009/8-47 E. , 2009/95 K.

LEHE KANUN UYGULAMASI

KAMU DAVASININ DÜŞÜRÜLMESI

CEZA YARGILAMASININ DÜŞMESI

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERI BIRAKILMASI

KESINLEŞMIŞ HÜKÜMLERDE HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERI BIRAKILMASI KURUMUNUN UYGULANMASI

"İçtihat Metni"Hükümlü N... Ç....’ın 765 sayılı TCY’nın 466/2 ve 51/1 maddeleri uyarınca 1 ay 15 gün hapis, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, cezalarının TCY’nın 71 ve 75. maddeleri uyarınca toplanarak sonuç olarak 1 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2002 gün ve 61–366 sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi üzerine dosyayı ele alan ve dosya üzerinden inceleme yapan İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesince 06.07.2005 gün ve 61-366 sayı ile, 765 sayılı TCY’nın hükümlü lehine olduğu gerekçesiyle ve para cezasını 91 YTL adli para cezası olarak belirlemek suretiyle kesinleşen hükümdeki cezanın aynen infazına itirazı kabil olmak üzere karar verilmiştir.

Hükümlünün itirazı üzerine dosyayı inceleyen İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.09.2006 gün ve 739 sayılı kararıyla dosyanın gönderildiği Yargıtay 8. Ceza Dairesince 15.03.2007 gün ve 10015-2119 sayı ile;

“01.06.2005 tarihinden önce kesinleşen hükmün anılan tarihte yürürlüğe giren 5237, 5252 ve 5271 sayılı Yasaların lehe hükümlerinin değerlendirilmesi ve olaya uygulanması niteliğindeki başvuru üzerine anılan yasaların hükümlü lehine hükümler taşıyıp taşımadığı ve bunların uygulama olanakları duruşma açılıp 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrasındaki '‘lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak,

ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir’ hükmü uyarınca değerlendirme yapıldıktan sonra bir hüküm kurulması ve denetime olanak verilmesi gerektiği, olay ve uygulama itibariyle burada aynı maddenin 1. fıkrasındaki ‘lehe olan hükümlerin derhal uygulanabileceği’ hükmüne dayanılamayacağı gözetilmeden, evrak üzerinde karar verilmesi...” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyarak duruşma açan İzmir 11. Asliye Ceza Mahkemesince 12.07.2007 gün ve 201-398 sayı ile;

“...5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi uyarınca 5237 ve 765 sayılı TCK’nun suça ilişkin hükümleri kül halinde karşılaştırıldığında sanığın 6136 sayılı kanuna muhalefet suçundan yeni düzenlemelere göre 6136 sayılı Kanunun 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis 450 YTL adli para cezası verilmesi ve 5237 sayılı TCK’nun 53/1. maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılması gerekeceği buna göre aşağıda önceki kanun hükümlerine göre verilen kararın sanık lehine olduğu, silahla ateş etmek suçundan ise 5237 sayılı TCK’nun 106/2-a maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılması,

aynı kanunun 29/1. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeni ile cezanın takdiren 1/4 oranında indirilerek sanığa 1 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılması, aynı kanunun 53/1. maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılması gerekeceği, buna göre 765 sayılı TCK’nun sanık lehine olduğuna...”karar verilmiştir.

Hükümlü müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 18.12.2008 gün ve 9362-14432 sayı ile;

“Hükümlü hakkında 23.05.2002 tarihinde verilen hükmün süresinde temyiz edilmeyerek kesinleştiği 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra Cumhuriyet Savcılığınca uyarlama talebi üzerine duruşma açılıp karar verildiğinin anlaşılması karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Bozmaya uyularak; yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya münderecatına göre hükümlü müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün, onanmasına,” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 17.02.2009 gün ve 111172 sayı ile;

“...Karar, temyiz incelemesinde iken de 5728 sayılı Yasa 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Hükümlüye yüklenen suçlardan verilen hapis cezası ayrı ayrı ve toplandığı takdirde dahi 2 yıldan az sürelidir.

Hükümlünün adli sicil kaydındaki önceki hükümlülüğü ise; kumar oynamak eyleminden dolayı 765 sayılı TCK’nun üçüncü kitap kabahatler kısmında yer alan 568. maddesi uyarınca 45.000.000 Türk Lirası hafif para cezasına ilişkin olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca hafif para cezasının idari para cezasına dönüştürülmesi ve kumar oynamak eyleminin 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 34. maddesinde düzenlenerek yaptırımının idari para cezası olarak belirlenmesi, diğer yandan da 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 5/1-c madde ve fıkrası uyarınca idari para cezasına ilişkin kararların adli sicile kaydedilmelerinin mümkün bulunmaması karşısında; 5271 sayılı CMK’nun 231/6-a madde ve fıkrası kapsamında kasıtlı suçtan mahkûmiyet olarak değerlendirilemeyecektir.

Ayrıca, maddi bir zarara yönelik istemde dosya içerisinde rastlanılmamıştır.

Buna göre; 5237 sayılı TCK’nun 7. ve 5728 sayılı Yasanın geçici 1. maddeleri de gözetilerek; hükümlü hakkında, hükümden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin 5. fıkrası hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır...” görüşüyle Özel Daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kesinleşmiş hükümlerde 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasının olanaklı olup olmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun niteliği ve uygulanma koşullarının incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.02.2008 gün ve 346-25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiştir. Böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Ancak 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik, 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile 15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ve 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmakla, hükmün uygulanma alanı daraltılmıştır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Bu kurumun yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun karma niteliğini değiştirmeyecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarını suça ilişkin ve sanığa ilişkin olmak üzere iki başlık altında toplamak olanaklıdır:

a) Suça ilişkin koşullar;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.

3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.

b) Sanığa ilişkin koşullar ise;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,

2- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

Koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen mahkemece değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacaktır.

Karma bir niteliği bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nazara alındığında, 5237 sayılı TCY’nın 7. maddesinde tanımlanan lehe yasanın geçmişe yürümesi ilkesi uyarınca, önceki hükümlere de uygulanması doğaldır. Kaldı ki, Yasa koyucu da olası tartışmaları engellemek için 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında bu hususu; “

“Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” hükmü ile yasal bir çözüme kavuşturmuştur.

Gerek yasal düzenleme gerekse hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuksal niteliği nazara alındığında, bu kurumun kesinleşmiş, infaz edilmekte olan ve hukuki yararı bulunmak koşuluyla infaz edilmiş hükümler yönünden de uygulanması zorunludur. Nitekim bu husus Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da açıkça vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece hükümlünün, 765 sayılı TCY’nın 466/2 ve 51/1 maddeleri uyarınca 1 ay 15 gün, 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, cezalarının TCY’nın 71 ve 75. maddeleri uyarınca toplanarak sonuç olarak 1 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 91.260.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Geçmişte kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan hükümlü hakkında verilen ve kesinleşen hükümde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması açısından suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin olan objektif koşullar gerçekleştiğinden, yerel mahkeme hükmünden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmaması yönünden değerlendirme yapılmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken Özel Dairece hükmün onanmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi amacıyla yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.