Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/106 K.2011/111

Ceza Genel Kurulu 2011/7-106 E. , 2011/111 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 2008/77019 Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi Mahkemesi : ADANA 2. Ağır Ceza Günü : 29.11.2007 Sayısı : 147-396

Banka zimmeti suçundan sanık M.C.’ın 4389 sayılı Yasanın 22/3, 765 sayılı TCY’nın 80, 4389 sayılı Yasanın 22/3-son cümle, TCY’nın 59 ve 31. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden mahrumiyetine ilişkin, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.11.2003 gün ve 322-291 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.12.2006 gün ve 23166-19257 sayı ile;

“Hükümden sonra 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğü giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 168. maddesinin A fıkrası ile ‘bu kanunun geçici maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere 18.06.1999 tarih ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile ek ve değişiklikleri’ yürürlükten kaldırılmış olup,

5411 sayılı Bankacılık Kanunundaki düzenlemeler ve 5327 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesi hükmü birlikte değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi ve anılan yasanın 164. maddesindeki özel görev hususu ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 08.12.2005 gün ve 861 sayılı kararı uyarınca Bankacılık Kanununa aykırılık suçlarından doğan davalara bakma görevinin fiilin işlendiği yerin bağlı olduğu il adı ile anılan Ağır Ceza Mahkemesinin görevli kılındığı gözönünde bulundurularak dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin gerekmesi” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Bozmaya uyan İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2007 gün ve 97-78 sayılı görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesince 29.11.2007 gün ve 147-396 sayı ile, aynı yasa maddelerinin uygulanması suretiyle sanığın sonuçta yine 3 yıl 10 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve üç yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.02.2011 gün ve 8669-2142 sayı ile;

“Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. fıkrasına göre ‘Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin ve diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir’ şeklindeki lehe hüküm getirdiği, sanığın dava konusu zimmet miktarının tamamını 5411 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden ve iddianame tanziminden sonra 24.10.2003 tarihinde ödediği,

bu indirim miktarı soruşturma başlamadan önce olsaydı sanığın bu ödemeyi yapma ihtimali olduğu cihetle indirimi lehe yasa olan 5411 sayılı Yasanın 160/4. fıkrasına göre 2/3 oranında yapılması gerektiğinin düşünülmemesi” isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyesi Dr. B. K..

“Banka zararının bir kısmı soruşturma aşamasında banka tarafından, sanığın kıdem tazminatından mahsup edilerek, geri kalanı ise sanık tarafından iddianame tanziminden sonra, karardan önce ödenmiştir.

YCGK’nun 09.11.2010 gün ve 2010/7-190 E. 2010/219 kararın da belirtildiği gibi, 5411 sayılı Kanunun 160/4. fıkrası ise; soruşturma başlamadan önce yapılan ödeme halinde cezanın indirimini düzenlemektedir. Bu nedenle kararın onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma kararına katılmadığımı belirtirim” görüşüyle karşıoy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 22.04.2011 gün ve 77019 sayı ile;

“Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında hukuki uyuşmazlık, 5411 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce gerçekleşen banka zararını ödeme nedeniyle, sanık hakkında lehe olan 5411 sayılı Yasanın 160/4. maddesindeki 2/3 nispetindeki indirimin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

…Sanık, zararı 5411 sayılı Yasanın yürürlükte olmadığı bir dönemde, ancak kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmeden önce ödemiştir. Diğer taraftan, Yüksek Daire'nin anılan kararı ‘bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını, hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği’ şeklinde bir faraziyeye dayalıdır.

Sanığın hakkında soruşturma başlamadan önce yapılmış herhangi bir ödemesi veya ödeme iradesini gösteren hareketleri ya da teşebbüsleri dahi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, faraziye üzerine hüküm kurmak ve sanığın lehine getirilen bir kuraldan yararlandırmaya girişmek lehe kanun ilkesi ile bağdaştırılamaz.

Yasa koyucunun yeni getirdiği düzenleme olan 'soruşturma başlamadan önce' döneminden çok daha sonra yapılan ödemeyi sanığa uyarladığımız takdirde yasa koyucunun somut norm ile getirmek istediği indirim hükümlerinin ötesine geçilmiş olacaktır.

Ayrıca, zaman bakımından uygulamanın alanını Yüksek Daire kararında belirtildiği biçimde geriye almak, TCK'nın 7. maddesindeki geçmişe yürürlük yasağı (zaman bakımından uygulama) ilkesinin anlamını yasa koyucunun iradesine aykırı olarak genişletmek olacaktır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendi¬rilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan bankanın zararını kovuşturma aşamasında karşılayan sanık hakkında sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasanın 160/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğinden;

Katılan bankanın 19.07.2002 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine sanık hakkında İstanbul C.Başsavcılığınca soruşturmaya başlanıldığı ve 19.09.2002 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, 01.09.2003 tarihli bilirkişi raporuna göre, sanığın 10.888.549.501 Lirayı zimmetine geçirdiği, katılan bankanın 11.11.2002 tarihli yazısına göre bu paranın 3.689.454.367 Lirasının sanığın maaş, özel gider indirimi vb. bankadan alacaklarından, 4.963.169.183 Lirasının ise dövize endeksli grup emeklilik sigortasına sanık tarafından ödenen prim ve nemalarından mahsup suretiyle tahsil edildiği,

geriye kalan 2.235.925.951 Lira zararın ise sanığın yakınları tarafından 24.10.2003 tarihinde katılan bankaya yatırıldığı, katılan vekilinin 03.11.2003 tarihli oturumda da beyan ettiği üzere sanığın böylece zararın anaparasını tamamen ödemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 gün ve 228-40 ile 09.11.2010 gün ve 190-219 sayılı kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere; suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde, zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezanın yarısı oranında, ödemenin hükümden önce gerçekleşmesi halinde ise üçte bir oranında indirileceği,

Suç tarihinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4. fıkrasında; verilecek cezanın, zararın soruşturma başlamadan önce tamamen giderilmesi halinde üçte ikisi oranında, 5. fıkrasında ise, kovuşturma başlamadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde yarısı oranında, ödemenin kovuşturma başladıktan, fakat hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi halinde de üçte bir oranında indirileceği hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Yasasında, gerekse sonradan yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasasında, soruşturma aşamasında ve hükümden önce gerçekleşen etkin pişmanlığa aynı sonuçlar yüklenmiş, 4389 sayılı Yasadan farklı olarak 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 4. fıkrasında ayrıca soruşturma başlamadan önce gerçekleştirilen etkin pişmanlık nedeniyle yapılacak indirim de düzenlenmiştir.

Her iki yasada da soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başlayıp, ne zaman sona erdiğine yönelik özel bir düzenleme yer almamakta olup, bu konudaki uyuşmazlığın çözümü için 5271 sayılı CYY'nın ilgili maddelerinin öncelikle incelenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CYY’nın tanımlar başlıklı 2. maddesinde, soruşturma aşamasının, iddiana¬menin kabulüne kadar geçen evreyi, kovuşturma aşamasının ise iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği belirtilmiş, aynı Yasanın 174. maddesinde onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde iddianamenin kabulü ile kamu davasının açılacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, katılan bankanın zararını iddianamenin düzenlendiği 19.09.2002 tarihinden sonra, kovuşturma aşaması başladıktan, ancak henüz hüküm verilmeden önce 24.10.2003 tarihinde ödemiş olması karşısında, zararın henüz soruşturma başlamadan giderilmesi halinde verilecek cezadan yapılacak indirimi öngören 5411 sayılı Yasanın 160. maddesinin 4. fıkrasının sanık hakkında uygulanma olasılığı bulunmamaktadır.

Her ne kadar suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasada zararın soruşturma başlamadan giderilmesi halinde, verilecek cezadan indirimi düzenleyen bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla bu şekilde bir düzenleme bulunsa idi sanığın, müşteki bankanın zararını, hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi nedeniyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de, sanığın daha önce katılan bankanın zararını ödeme konusunda herhangi bir irade ortaya koymaması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O.K..

“Suç tarihinde yürürlükte olan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. fıkraya göre “Banka zimmet suçunda zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” hükmü varken suç tarihinden sonra 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı yasanın 160/4. fıkraya göre “Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.

Kovuşturma başlamadan önce, GÖNÜLLÜ OLARAK, aynen iade veya tazmin halinde cezanın yarısı, bu durum hükümden önce gerçekleşmiş ise üçte biri indirilir.” hükmü getirilmiştir. Görüleceği gibi soruşturma başlamadan önce ödeme hali suç tarihinden önceki düzenlemede yer almamıştır. Yeni yasa ile sanık yararına bir hüküm getirilmiştir. Bu hüküm suç tarihinde olsaydı sanığın zararı ödeme ihtimali hayli yüksekti.

Zira somut olayımızda 2/3 oranında indirim yapıldığında ceza iki yılın altına düşecek ve hakkında uygulama yapıldığında sonuç ceza hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya tecil sınırlarının altında kalarak sanık cezaevine hiç girmeyecekti. Yeni yasa da üçte iki indirim yapılır yerine ceza verilmez denseydi 5237 sayılı yasanın 7. maddesi gözardı edilerek bu hüküm uygulanmayacakmıydı.

Yeni değişiklikte dikkat edilmesi gereken bir hususta soruşturma öncesi ödemede gönüllülük şartı yokken daha sonraki aşamalardaki tazmin halinde gönüllülük şartı öngörülmüştür.

Somut olayımızda; suç tarihi 2000-2001 yılları iddianame tarihi 19.09.2002, 1. karar 03.11.2003 günüdür. 5411 sayılı yasanın yürürlük tarihinin 01.11.2005 olduğu gözetildiğinde yasa çıkmadan çok önce ödeme iradesi açıkça ortaya konmuştur. Ceza Genel Kurulu 09.11.2010 gün ve 2010/190-218 sayılı kararı ile benzer bir konunun geçtiği ileri sürülmüş ise de bu husus doğru değildir.

Zira o olayda ödeme 5411 sayılı yasanın kabulünden yedi ay gibi uzun bir süre sonra yapılmış olup ödeme iradesi yasa çıktıktan makul bir süre içinde ortaya konulmamıştır.

Nitekim bu kararın gerekçesinde 'Suç tarihinde soruşturmadan önce ödeme düzenlemesi bulunsa idi sanığın, katılan kurumun zararını hakkında soruşturma başlamadan önce ödeyeceği ve zararın ödenmesi nedeniyle verilecek cezadan daha fazla oranda indirim yapılacağı ileri sürülebilir ise de daha önce katılan kurum zararını ödeme konusunda herhangi bir İRADE ORTAYA KOYMAYAN sanığın, katılan kurumun zararını verilecek cezadan daha fazla oranda indirimi öngören kovuşturma aşamasından önce değilde, kovuşturma aşaması başladıktan ancak hüküm verilmeden önce ödemiş olması karşısında, bu düşüncenin kabulü olanaklı değildir' denmiştir.

Sanık tazmini kovuşturma başlamadan önce yapsaydı 5411 sayılı yasa ile getirilen soruşturma başlamadan önceki tazmin halinde uygulanacak üçte iki indirimden yararlanabilirdi derken kovuşturma başladıktan sonra tazminlerde yararlanamayacağını ifade etmektedir. Bizim düşüncemize göre yasa çıkmadan önce ve hatta yasa çıktıktan makul bir süre sonra yapılarak tazminlerde sanıklar üçte iki indirimden yararlandırılabilir.

Zira yukarıda açıklandığı üzere bu indirim sonucu adi zimmet suçunda sanıkların alacağı ceza tecil ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları altına ineceğinden sanıkların soruşturma başlamadan önce zararın tazmini cihetine gitmesi ihtimali hayli yüksektir. Bu ihtimal % 1 dahi olsa şüphe sanık lehine yorumlanmalıdır. Olayımızda sanık ödeme iradesine yasa çıkmadan üç sene önce göstermiştir.

12 Eylül ihtilalinden sonra çıkarılan bir yasa ile 6136 sayılı yasa ile ilgili olarak silahlarını belli bir sürede teslim edenlere ceza verilmeyeceği düzenlendiğinde bu yasadan önce silah yakalatanlar dahi sanıklar silahı yakalatmasaydı yasa çıktığında teslim edebilirlerdi düşüncesiyle Yargıtayca yasadan yararlandırılarak sanıklara ceza verilmemiştir.

İzah edilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum” görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; “benzer düşüncelerle Özel Daire kararının isabetli olduğu ve itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır.