Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/217 K.2011/244

Ceza Genel Kurulu 2011/4-217 E. , 2011/244 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 2011/126840 Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi : UŞAK 1. Asliye Ceza Günü : 13.02.2007 Sayısı : 750-75

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanık A.N.’ın 5237 sayılı TCY’nın 265/1, 65 ve 50. maddeleri uyarınca 3.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Uşak 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.02.2007 gün ve 750-75 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 04.07.2011 gün ve 13376-11973 sayı ile;

“08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve TCY.nın 7/2. madde ve fıkrası uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Yasanın 562. maddesinin 1. fıkrası ile CYY.nın 231/5. madde ve fıkrasında öngörülen, hükmolunan cezanın geri bırakılması sınırının iki yıla çıkarılması ve söz konusu 562. maddesinin 2. fıkrası ile de CYY.nın 231/14. madde ve fıkrasındaki, suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olması koşulunun kaldırılması karşısında, sanığın sabıka kaydında yer alan eski hükümlülük kararının 4616 sayılı Yasa hükümleri uyarınca silinme koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunluluğu” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 16.08.2011 gün ve 126840 sayı ile;

“Mahkeme dosyası arasında mevcut adli sicil belgesine ve karar suretine göre; sanık Ali'nin, Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.1996 tarih, 1996/12-45 sayılı ilamı ile hürriyeti tahdit ve 6136 sayılı Yasaya Muhalefet suçlarından 3 sene 4 ay ağır hapis, 288.888. Lira ağır para cezasına mahkum olduğu ve bu cezaların 11.05.2004 tarihinde yerine getirildiği belirtilmekle, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CYY’nın 231/5. madde ve fıkrasının sanık yararına uygulanmasının mümkün bulunmadığı” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın görevi yaptırmamak için direnme suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabıka kaydında yer alan eski hükümlülüğün 4616 sayılı Yasaya göre silinme koşullarının oluşup oluşmadığı ve buna bağlı olarak da sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın 04.10.1994 tarihinde işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.1996 gün ve 12-45 sayılı ilamıyla 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 288.888 TL ağır para cezasına mahkûm edildiği, bu ilamın Yargıtay 8. Ceza Dairesince 20.05.1997 tarihinde onanmak suretiyle kesinleştiği, sanığın 4616 sayılı Yasadan yararlanarak 15.01.2001 tarihinde tahliye olduğu ve cezasının infazının 11.05.2004 tarihinde yerine getirildiği anlaşılmaktadır.

Hukukumuza ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 23. maddesiyle giren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasayla 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile büyükler için de kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile gerçekleştirilen değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar şöyle sıralanabilir:

1) Suça ilişkin;

a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

b- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul etmesi,

Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşulu açısından herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250-13 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise,

5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, subjektif koşulun ele alınmasında sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 18.10.2011 gün ve 307-216 ile 15.11.2011 gün ve 312-225 sayılı kararlarında, adli sicil kaydında yer alan silinme koşulları oluşmamış geçmiş hükümlülüğü bulunan sanıklar hakkında yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükümlerinin, Yargıtay Özel Dairesi tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasının isabetli olmadığı kabul edilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için 4616 sayılı Yasa üzerinde de durulmalıdır.

4616 sayılı 23 Nisan 1999 tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Yasanın konumuza ilişkin 1. maddesinin 2. bendi;

“Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların çekmeleri gereken toplam cezalarından; şahsî hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsî hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır. Ancak bir kişinin muhtelif suçlarından dolayı cezaları ayrı ayrı tarihlerde verilmiş olsa bile, bu cezalarının toplamı üzerinden yapılacak indirim on yılı geçemez.

Tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar, iyi hâlli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve istemleri olmaksızın derhal; toplam cezaları on yıldan fazla olanlar ise tâbi oldukları infaz hükümlerine göre fazla olan cezalarını çektikten sonra şartla salıverilirler” şeklinde yasalaşmıştır.

Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine, Yasanın 1. maddesinin 2. bendinin birinci paragrafındaki, "...şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilenler ile aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin toplam hükümlülük süresinden on yıl indirilir..." cümlesi ile 2. paragrafındaki "...veya toplam hükümlülük sürelerinden..." sözcükleri, Anayasa Mahkemesi'nin 18.07.2001 gün ve 4-332 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Doğan hukuksal boşluğu doldurmak için çıkarılan 21.05.2002 gün ve 4758 sayılı Yasayla, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendi;

“ Müebbet ağır hapis cezasına hükümlü olanların veya şahsî hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsî hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıl indirilir. İndirim, verilen her bir ceza için ayrı ayrı değil, toplam ceza üzerinden bir defaya mahsus yapılır. Ancak bir kişinin muhtelif suçlarından dolayı cezaları ayrı ayrı tarihlerde verilmiş olsa bile, bu cezaların toplamı üzerinden yapılacak indirim on yılı geçemez.

Birinci paragraf hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanlar, iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve istemleri olmaksızın derhal; toplam cezaları on yıldan fazla olanlar kalan cezalarını çektikten sonra şartla salıverilirler” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Ancak bu hüküm de yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince 28.05.2002 gün ve 99-51 sayı ile, yasalaşma yöntemi itibariyle Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş ise de, o tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 2. maddesi hükmü de nazara alındığında, lehine hüküm içermesi nedeniyle sanık hakkında uygulanma olanağı bulunmaktadır.

22 Aralık 2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 1. bendinde, ölüm cezalarının yerine getirilmeyeceği, 2. bendinde toplam hükümlülük sürelerinden 10 yıl indirim yapılacağı belirtildikten sonra, 3. bendinde tutuklu ve hükümlüler hakkında yapılacak işlemler gösterilmiş, 4. bendinde davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kurallar düzenlenmiş, 5, 6, 7, 8 ve 9. bentlerinde ise bu yasanın uygulanması olanağı bulunmayan suçlar ile koşullara yer verilmiştir.

Bu aşamada af ve koşullu salıverme kurumlarının hukuksal niteliği üzerinde de durulmalıdır.

Af, suç teşkil eden fiiller için ceza verme hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuksal tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Doğurduğu sonuçlara göre af, biri mahkûmiyet ve kamu davasını ortadan kaldıran genel af, diğeri de sadece cezaya etki eden özel af olarak ikiye ayrılabilir.

Genel af; yasa koyucunun çeşitli faydalar gözeterek tüm veya belirli bazı suçlara ilişkin davaları ve kesinleşmiş cezaları bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir yasama işlemidir. 765 sayılı TCY’nın 97 ve 5237 sayılı TCY’nın 65/1. maddelerine göre genel af, henüz kesinleşmemişse kamu davasını, mahkûmiyet kararı kesinleşmiş ise hükmedilen cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır.

Genel affın, belirli koşullara bağlanması da olanaklıdır. Bunun yanında sanık veya hükümlünün aftan yararlandıktan sonra belirlenen bir süre içinde suç işlememesi şeklinde, affı ortadan kaldırıcı koşullar da konulabilir. Tüm bu koşullar, affın genel af olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır.

Özel af; işlenmiş olan fiilin suç olma niteliğini ortadan kaldırmamakta olup, sadece hükmedilmiş ve kesinleşmiş olan cezalarda bazı düzenlemeler söz konusu olmaktadır. 765 sayılı TCY’nın 98 ve 5237 sayılı TCY’nın 65/3 maddeleri uyarınca özel af, kamu davasına ve mahkûmiyete etkisi olmaması, yalnız ceza üzerine etkili olması nedeniyle sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir. Özel affın mahkûmiyeti etkilememesi nedeniyle mahkûmiyete bağlı hak yoksunlukları devam eder. Bununla birlikte genel afta olduğu gibi özel afta da bazı koşullar öngörülebilir.

Koşullu salıverme ise, yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı gibi, özgürlüğü bağlayıcı bir ceza ile mahkûm edilen kişinin, cezasının yasada belirlenen bir kısmını iyi halli olarak tamamlaması, diğer bir anlatımla suç işlemekten dolayı pişman olduğunu ve cezasını tamamen çekmeden topluma kazandırılmasının hem toplum hem de kendisinin yararına olacağını göstermesi halinde, cezasının kalan süresini cezaevi dışında geçirmesi ve bunun sonucunda toplumla uyum sağlanması hedeflenen bir kurumdur.

Bu açıklamalar göz önüne alındığında 4616 sayılı Yasanın 1/2. maddesiyle getirilen düzenlemenin hukuksal niteliği ele alındığında; bu düzenleme ile Yasa kapsamına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkûm edilen hükümlülerin diğer koşulların da varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin cezalarının infazına olanak tanınmakta, buna karşın ceza mahkûmiyeti bütün neticeleri ile ortadan kaldırılmamaktadır. Düzenleme, hükümlülerin istekleri olmasa bile cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltmakta veya hiç cezaevine girmeden salıverilmeleri yoluyla cezalarının infazını sağlamaktadır.

Koşullu salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesi iken, bu düzenlemeyle 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmeleri sağlanmaktadır. Bu husus getirilen düzenlemenin genel af ya da koşullu salıverilme olmayıp, kendine özgü bir “toplu özel af” niteliğinde olduğunu göstermektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 23.12.2003 gün ve 279-291 sayılı kararında da 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. bendinin “toplu ve şartlı özel af” niteliğinde kurallar içerdiği vurgulanmıştır.

Görüldüğü gibi, 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. bendiyle 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlar nedeniyle kesinleşen hükümlere yönelik olarak toplu ve koşullu özel af niteliğindeki düzenleme ile özel bir infaz usulü getirilmiş, buna karşın işlenen suçun sabıka kaydından silinmesini doğuracak sonuçlar öngörülmemiştir. Bu nedenle kasıtlı bir suçtan mahkûm olup, bu yasadan yararlanarak salıverilenler, Adli Sicil Yasasına göre sabıka kayıtları silininceye kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanamayacaktır.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alınıp değerlendirildiğinde;

Sanığın 04.10.1994 tarihinde işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle Uşak Ağır Ceza Mahkemesince 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 288.888 TL ağır para cezasına mahkûm edildiği, bu ilamın 20.05.1997 tarihinde kesinleştiği, sanığın 4616 sayılı Yasadan yararlanarak 15.01.2001 tarihinde şartla tahliye edildiği, bu cezanın 11.05.2004 tarihinde yerine getirildiği, 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının geçici 2/1. maddesi uyarınca silinme koşulları gerçekleşmeden 08.08.2005 tarihinde incelemeye konu suçun işlendiği anlaşılmakla, sanık hakkında 5271 sayılı CYY’nın 231.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairece sair yönler incelen¬meksizin verilen bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.