Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2011/45 K.2011/44

Ceza Genel Kurulu 2011/11-45 E. , 2011/44 K.

"İçtihat Metni" İtirazname 2011/17137 Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi Mahkemesi : BAKIRKÖY 6. Ağır Ceza Günü : 30.07.2008 Sayısı : 48-223

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık N. Ö.ün 5237 sayılı TCY’nın 158/1-j, 168/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 22.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.07.2008 gün ve 48-223 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 23.06.2009 gün ve 6946-7927 sayı ile;

“Sanık N.Ö.’ün Garanti Bankası Sarıgazi Şubesinden sahte belgelerle S. K. adına düzenlenen kredi kartını alıp kullanma eylemi ile sanığın aynı şubeden aynı şekilde taşıt kredisi almak suretiyle dolandırıcılık suçunun birbirinden farklı suçlar olduğu dikkate alınmadan kül halinde dolandırıcılık suçu kapsamında kabul edilmesi ve sahte kredi kartı alıp kullanma suçu ile sanık Ş. İ.

B. tarafından başkalarına ait kimlik bilgilerini içeren ‘sahte nüfus cüzdanlarını’ kullanmak suretiyle birden çok banka şubesinden gerçeğe aykırı kredi kartları alıp kullanmak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, CGK’nun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87/150 kararında açıklandığı üzere.

5237 sayılı TCK’nun 245/3. maddesinde yazılı 'banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması' suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının belirlenmesinde yanılgıya düşülerek eylemin nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturduğundan bahisle hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklara yüklenen resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıflarını tayin, cezaları arttırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıklar ve müdafiilerinin verilen cezaların fazla olduğuna ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına” karar verilmiştir. Yargıtay C. Başsavcılığı ise 15.02.2011 gün ve 17137 sayı ile;

“Sanık N.Ö.’ün suç tarihinde Akbank Rumeli Şubesine başvuruda bulunarak sahte oluşturulmuş S.K. adına kimlik, imza beyannamesi ve vergi levhası ibraz ederek 27.000 TL taşıt kredisi kullanmak suretiyle bankaca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak,

Akbank Genel Müdürlüğünden alınan 10.05.2007 tarihli cevabi yazıdan sanığın 06.10.2005 tarihi itibariyle kullandığı 27.000 TL taşıt kredisinin anaparasını 16.01.2006 tarihinde ödediğinin bildirildiği nazara alındığında, katılan bankanın suçtan doğan zararının iddianame ile kamu davasının açıldığı 17.02.2006 tarihinden önce soruşturma safhasında giderildiğinin anlaşılması karşısında sanığın müsnet eyleminden dolayı 5237 sayılı TCK’nun 158/1-j maddesi gereğince cezalandırılmasına ilişkin verilen hükümde etkin pişmanlık nedeniyle TCK’nun 168/1. maddesi uyarınca cezasından üçte ikisine kadar bir indirim yapılması gerektiği gözetilmeden,

kamu davası açıldıktan sonra hükümden önce zararın giderildiğinin kabulü ile TCK’nun 168/2. maddesi uyarınca cezasından yarı oranında indirim uygulanarak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi yasaya aykırı bulunmuştur” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre, inceleme sanığın, katılan Akbank T.A.Ş.’nin İstanbul Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanık N. Ö.’ün nitelikli dolandırıcılık suçundan 5237 sayılı TCY’nın 158/1-j, 168/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 22.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan bankanın zararının giderildiği aşamanın saptanması ile buna bağlı olarak TCY’nın 168. maddesi uyarınca yapılması gereken indirim miktarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık N.Ö.’ün, S.K. sahte kimliği ile 06.10.2005 tarihinde Akbank Rumeli Şubesine başvurarak 27.000 Lira taşıt kredisi aldığı, katılan bankanın 10.05.2007 tarihli yazısına göre, sanığın kullandığı 27.000 Liralık taşıt kredisinin anaparasını 16.01.2006 tarihinde ödediği, 1.197,66 Lira faiz alacağının ise devam ettiğinin bildirildiği, sanığın itiraza konu olmayan diğer sanıklarla birlikte 29.11.2005 günü bir araç içinde bulunduğu sırada şüpheli davranışları nedeniyle kolluk görevlilerince yakalandığı, sanıkların üzerlerinde ve yakalandıkları araçta çok sayıda sahte kimlik ve kredi kartının elegeçtiği, bunun üzerine soruşturmanın genişletildiği ve sanık hakkında 17.02.2006 tarihli iddianame ile bu suçtan kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

5271 sayılı CYY’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine göre soruşturma, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” aynı fıkranın (f) bendine göre ise kovuşturma, “iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade etmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, katılan Akbank T.A.Ş’nin Rumeli Şubesinden aldığı 27.000 Lirayı soruşturma başladıktan sonra fakat henüz kovuşturma aşamasına geçilmeden 16.01.2006 tarihinde katılan bankaya tamamen ödediği görülmektedir. 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesi koşul değildir.

Bu nedenle, katılan banka zararını soruşturma aşamasında tamamen gideren sanık hakkında TCY’nın 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yerel mahkemece aynı maddenin “kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmezden önce” etkin pişmanlığı düzenleyen 2. fıkrası uyarınca indirim yapılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesinde ve bu hükmün onanmasına karar veren Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının sanık N. Ö.’ün, katılan Akbank T.A.Ş.’nin Rumeli Şubesine yönelik işlediği nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; “zararın tamamen giderildiğinden sözedebilmek için faizin de ödenmesi gerektiği, faizin ödenmemesi halinde zararın tamamen giderilmiş olmayacağı, kısmi ödeme halinde ise etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için TCY'nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun rızasının olması gerektiği, olayımızda ise katılan bankanın kısmi ödemeye muvafakatinin bulunmadığı, bu nedenlerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.