Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2012/1226 K.2013/384

Ceza Genel Kurulu 2012/7-1226 E. , 2013/384 K.

ZİNCİRLEME ŞEKİLDE BANKA ZİMMETİ SUÇUNDA SANIK LEHİNE OLAN KANUNUN BELİRLENMESİ

TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 2

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 1

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 7

TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN (5252) Madde 9

"İçtihat Metni"Banka zimmeti suçundan sanık Hakan A.'ın 5411 sayılı Kanunun 160/1-4, 5237 sayılı TCK'nun 43/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca iki yıl bir ay hapis ve 1.020 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.07.2006 gün ve 113-229 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 29.06.2011 gün ve 3451-11758 sayı ile;

"Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 80 ve 59. maddeleriyle yapılacak uygulamanın sanık lehine sonuç doğuracağı gözetilmeden, dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurularak fazla ceza tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 14.12.2011 gün ve 362-337 sayı ile;

"Suç tarihi 01.06.2005 tarihinden önce ise de, sanık lehine düzenlemeler içeren 5411 sayılı Yasanın uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle aynı tarih itibariyle yürürlükte bulunan ve paralel düzenleme içeren 5237 sayılı TCK'nın uygulanması gerektiği, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, 5411 sayılı Yasanın düzenleme şekli itibariyle buna imkan bulunmadığı anlaşılmaktadır.

5411 sayılı Yasa, 5237 sayılı TCK paralelinde düzenleme getirmiş, adli para cezası öngörmüştür. Adli para cezasının hesaplanması ve paraya çevrilmesi ancak 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesi ile mümkün bulunmaktadır. Böyle olunca 765 sayılı TCK'nın 80. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin karma şekilde uygulanması gerekmektedir.

Bu durumda karma bir uygulamanın söz konusu olacağı, 5411 sayılı Kanunun uygulanması nedeniyle 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi gereğince aynı zaman itibariyle yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması gerektiği" düşüncesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.06.2012 gün ve 114133 sayılı "bozma" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme şekilde banka zimmeti suçunda sanık lehine olan kanunun belirlenmesine ilişkindir.

Ceza hukukunda genel kural, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren kanunun, yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuç doğurması halinde mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nun 2. maddesinde düzenlenmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde de benzer hükümlere yer verilmiştir.

Lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin.

"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki hükmü ile 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuda ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun belirlenmesi amacıyla, sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama neticesinde ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekir.

Buna karşın, mahkemece aynı konuda önceki ve sonraki kanun hükümlerinin uygulanmaması yönünde irade ortaya konulması durumunda, uygulanmayan hükümlere ilişkin bir karşılaştırma yapılmasının mümkün olamayacağı ortadadır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Kanunun 22. maddesinin üçüncü fıkrasında. "Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.

Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece resen ödettirilmesine hükmolunur.

Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir" hükmüne, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin birinci fıkrasında.

"Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler", aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise.

"Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir" hükmüne yer verilmesi ve sanığın suça konu parayı, hakkında soruşturmaya başlanmadan önce tamamen ödemiş olması karşısında, 5411 sayılı Kanunun lehe olduğu açık olup, bu hususta herhangi bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusunu teşkil eden "zincirleme suç hükümleri uygulanırken lehe kanunun hangisi olduğu"nun belirlenmesine gelince; suçun 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmesi nedeniyle, cezada "altıda birden yarıya kadar" artırım öngören 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 80. maddesinin, "dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırım" öngören 5237 sayılı Kanunun 43. maddesine göre daha lehe olduğu hususu tartışmasızdır.

Öte yandan, sanığın lehine olan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca temel hapis ve gün karşılığı adli para cezası belirlenip, 5411 sayılı kanunda zincirleme suç hükümlerine yer verilmemiş olması nedeniyle, zincirleme suç hükmü yönüyle 5237 sayılı TCK'dan daha lehe hüküm içeren 765 sayılı TCK'nun 80. maddesi gereğince zincirleme suç ve 59. madde uyarınca takdiri indirim hükümleri uygulandıktan sonra, 5411 sayılı Kanunda öngörülen "gün karşılığı adli para cezası"nın, 765 sayılı Kanunda gün karşılığı adli para cezası sistemine yer verilmemiş olması nedeniyle zorunlu olarak 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesi uyarınca paraya çevrilmesi, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nun karma biçimde uygulanacağı anlamına da gelmeyecektir.

Diğer taraftan, 765 sayılı TCK'nun zincirleme suça ilişkin 80. maddesi ile takdiri indirim nedenlerine ilişkin 59. maddenin uygulanması halinde sonuç ceza, 1 yıl 11 ay 10 gün hapis ve 940 Lira adli para cezası olacaktır ki, bu sonuç cezanın da mahkeme tarafından hükmolunan 2 yıl 1 ay hapis ve 1020 Lira adli para cezası şeklindeki sonuç cezadan daha lehe olduğu da aşikardır.

Bu itibarla, isabetsiz bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.