Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2012/323 K.2012/1806

Ceza Genel Kurulu 2012/8-323 E. , 2012/1806 K.

"İçtihat Metni"

Tebliğname : 2009/160418

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Mahkemesi : BOLU 2. Asliye Ceza

Günü : 22.04.2009

Sayısı : 41–210

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar A. K.ve M. Ö..’in 5237 sayılı TCY’nın 79/1–a, 62/1, 52, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca dört yıl iki ay hapis ve 66.660 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, adli para cezasının yirmi eşit taksitle tahsiline, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bolu 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.03.2006 gün ve 849–101 sayılı hükmün sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 16.10.2008 gün ve 2570–11248 sayı ile;

“Yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine; ancak,

1- TCK’nun 61. maddesinde sayılan cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçüler esas alınarak takdirin hakkaniyete uygun kullanılmasıyla alt ve üst sınır arasında bir belirleme yapılması gerekirken, hak ve nasafet ile orantılılık kurallarına aykırı biçimde alt sınırdan uzaklaşılmasında aşırıya kaçılması,

2- Uygulamaya göre de;

a- Oluş ve dosya içeriğine göre; yasadışı yollardan Türkiye’ye giriş yapan ve Yunanistan’a gitmek isteyen ondokuz göçmeni minibüse bindirerek Erzurum’dan İstanbul’a götürürken ihbar üzerine Tem Otoyolu Abant Gişesinde kolluk görevlilerince yakalandığı anlaşılan sanıkların eyleminin, göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs aşamasında kaldığı, TCK’nun 79. maddesi uyarınca verilen cezadan teşebbüs nedeniyle anılan Yasanın 35. maddesine göre indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek, sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

b- TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasında a, b, d, e bentlerinde belirtilen hakları mahkum oldukları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendindeki hakları ise koşullu salıvermeye kadar kullanmayacaklarının hükümde gösterilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri S. Ç.ve H. A..; “Sanıkların yurda kaçak olarak girmiş olup, yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmak isteyen göçmenlere araç temin edip taşımak suretiyle imkân sağladıkları anlaşılmakla eylemlerinin tamamlandığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Bolu 2. Asliye Ceza Mahkemesi ise 22.04.2009 gün ve 41–210 sayı ile; bozma ilamının iki numaralı bendine uyulmasına, bir numaralı bendine karşı direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.08.2009 gün ve 160418 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay 8. Ceza Dairesine, bu Dairece de hükmün direnme niteliğinde olduğu gerekçesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasını gerektiren göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar hakkında, temel cezanın beş yıl hapis ve dörtbin gün karşılığı adli para cezası olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığına ilişkin ise de, direnme hükmünün gerekçenin genişletilmesi suretiyle verilen yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye ya da toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

Somut olayda;

Özel Dairece ilk hüküm bozulduktan sonra, bozma ilamının iki numaralı bendine uyan yerel mahkemece bir numaralı bozmaya karşı; “TCK’nun 61/1. maddesine göre somut olayda suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, mağdurların çokluğu nedeniyle meydana gelen zararın ağırlığı, sanıkların kasta dayalı kusurunun ağır oluşu, sanıkların güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak temel ceza belirlenmiştir.

TCK’nun 3. maddesinin gerekçesinde, suçun işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanmasını, suç işleyen kişinin pişmanlık duyup yeniden topluma kazandırılmasını, bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesini, cezanın caydırıcılık etkisini doğru biçimde gösteren yaptırım belirlenmesi halinde orantılılık kuralının gerçekleşmiş olacağı belirtilmiştir.

Açık tanımı yapılmayan ancak unsurları sayılan ilke ile bozulan kamu düzenini onarıcı, sanığa işlediği suç nedeniyle pişmanlık hissi uyandırıcı, tekrar suç işlemesine engel olucu, suç işleme potansiyeline sahip diğer insanlara caydırıcı mahiyette bir ceza tayini amaçlandığı, yine ceza korkusunun suçla elde edilecek faydadan daha fazla olması, suçun neticesinin ağırlığına göre cezanın ağırlık göstermesi, cezanın olayda suçlunun hal ve durumuna göre şiddet itibari ile değişmesinin gerekli olduğu ifade edilmek istenmiştir.

Hak ve nasafet ölçüsünün tanımı yasada açık olarak yapılmamakla beraber, hâkimin değerlendirme hakkını kullanırken; gösterilen nedenlerin akla uygun ve geçerli olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların esas ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması, işlenen suça ve sanığın kişiliğine uygun bir cezanın mahkemece takdirini sağlamak, adalete aykırı düşen keyfiliği önlemek, değerlendirmenin dosya içeriğine uygun olması gerekir.

Suç için yasanın öngördüğü cezanın aşağı ve yukarı sınırları arasında serbestçe ceza tertip eden hâkimin, cezanın taban sınırını aştığı takdirde gerekçe göstermesi ve bu gerekçenin olayın ve sanığın dışında özellikle yasanın çıkarılmasındaki amaca uygun olması ve vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması gerekir.

Kararda ayrıca bir gerekçe gösterilmemişse olayın ve sanığın kişisel durumunun verilen cezayı gerektirdiğinin dosya muhtevasından açıkça belli olması halinde, adalet ve nasafete aykırılıktan söz edilmemesi gerekir. Adalet ve nasafete aykırılıktan söz edilecekse de bunun gerekçeleri ortaya konulmalıdır.

Bu açıklama doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiği yönünde bozma yapılmamıştır. Dolayısıyla alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini gerektiği dairece de uygun görülmüştür. Takdir edilen beş yıl hapis ve dörtbin gün karşılığı adli para cezasının olaya ve sanıklara göre fazla bulunarak bozma yapılmıştır.

Mahkememizce ceza belirlenirken; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, mağdurların çokluğu nedeniyle meydana gelen zararın ve sanıkların kasta dayalı kusurunun ağır oluşu, sanıkların güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurulmuştur.

Dayanılan nedenler dosya kapsamından anlaşılacağı üzere tekrar değerlendirildiğinde;

Suçun İşleniş Biçimi: Sanıklar işbölümü gereği 19 göçmeni Erzurum’dan İstanbul’a taşımakla görevlidirler. İlk etapta göçmenleri yurda sokan bir ekip, yine İstanbul’da teslim alıp yurttan çıkaracak bir ekip vardır. Sanıklar her iki ekiple birlikte çalışmaktadırlar. Ancak yurda sokan ve yurttan çıkaran kişi ya da kişiler yakalanamamıştır. Göçmenlerin beyanından açıkça anlaşılacağı üzere Erzurum’da üç gün boyunca ahırda tutulduktan sonra en fazla 12–15 kişinin yolcu olarak bulunabileceği minibüse 21 kişi binerek Erzurum’dan İstanbul’a seyahat etmek zorunda bırakılmışlardır. Göçmen olup her hal ve koşulda Avrupa’ya gitmek isteyen insanları bu kabullerini istismar ederek insana reva görülmeyecek koşullarda bulundurmak cezanın alt sınırdan uzaklaşmak için yeter sebeptir.

Suç Konusunun Önem ve Değeri: Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol ile ‘göçmen kaçakçılığı’ suçu uluslararası bir suç olup sözleşmede taraf devletlere göçmen kaçakçılığını önlemek ve bununla mücadele etmek, kaçak göçmenlerin haklarını korumak görev olarak yüklenmiştir. Göçmen kaçakçılığını önlemek ve bununla mücadele etmek için atılacak etkin adımlar arasında da taraf devletlere göçmen kaçakçılığını ceza yaptırımına bağlamak görevi yüklenmiştir. Dolayısıyla göçmen kaçakçılığı ile etkin mücadele için yaptırımının da suçu önleyici olması bakımından ağır olması gerekir.

Meydana Gelen Zararın Ağırlığı: Hak ve nasafet kuralı gereği bir göçmene karşı işlenen suç ile 19 göçmene karşı işlenen suç yönünden aynı cezanın belirlenmemesi gerekir.

Sanıkların Kasta Dayalı Kusurunun Ağır Oluşu: Sanıklar yakalandıklarında önce biri suçu üzerine alırken diğeri suçu kabul etmemiştir. Suçu kabul etmeyen sanık yoğun şekilde yol boyunca seyahatin güvenle geçmesini sağlamaya yönelik olarak telefon görüşmesi yapmıştır. Yakalandığında ortaklarının yakalanmamasını teminen telefon aramalarını silmiştir. Bu da sanığın suç işleme kastının yoğunluğunu oraya koyan dış dünyaya yansıyan davranış şeklidir. Keza sanıklardan suç ortaklarını açıklamaları beklenemez ise de, irtibatlı olduğu kişilerin isim ve adresini bilmediklerini söylemeleri kasıtlarının yoğunluğunu değerlendirmede ölçüttür.

Sanıkların Güttüğü Amaç ve Saik: Yasada ‘maddî menfaat elde etmek maksadıyla’ denilmek suretiyle saik açıklanmıştır. Burada maddî menfaat elde etmek maksadıyla suç işleyen sanıklara verilecek ekonomik cezanın yani adli para cezasının bireyselleştirilmesi önem arz etmektedir.

Maddede beş ila beşbin gün arasında gün sayısının belirleneceği belirtilmekle alt ve üst sınır arasındaki makas geniş tutulmuştur. TCK’nun 158. maddesinde öngörüldüğü şekilde ‘suçtan elde edilen menfaat’ dikkate alınarak alt sınır belirlenmemiştir. Mahkememizce bu durumda hükmedilecek adli para cezasının suçtan elde edilen menfaatten az olmamasına, ayrıca sanığın lehine yapılan her uygulamanın mağdurun haklarına tecavüz olmaması ve ceza olabilmesi için suçtan elde edilen maddi menfaatin üzerinde tayin edilmesi gerektiğine kanaat getirilerek temel gün karşılığı belirlenmiştir.

Birincisi, ondokuz göçmenden elde edilecek maddi menfaat kişi başı 900 Dolardan 17.100 Dolardır. Bunun suç tarihindeki değeri 15.400 TL’dir. Dolayısıyla temel adli para cezasının bu miktardan az olmamasına dikkat edilmiştir.

İkinci olarak, hapis cezasının alt sınırı üç yıl hapis ile para cezasının alt sınırı beş gün, üst sınırı sekiz yıl hapis ile para cezasının beşbin gün birbirine eşit tutularak oranlama yapılarak hükmolunan temel 5 yıl hapis cezasının karşılığı bulunmuştur.

Sonuç olarak dosya kapsamından açıkça belli olması nedeniyle ilk kararda gerekçesi açıkça yazılmamasına karşın hak ve nasafet ile orantılılık kuralları göz önünde bulundurularak temel hapis ve gün karşılığı adli para cezası belirlenmiştir. Bunun dışında hangi şekilde ve miktarda belirlenmiş olursa olsun örneğin 500, 1000 ya da 2000 gün karşılığı adli para cezası hak ve nasafet kurallarına aykırı belirlendiğini ile sürmek mümkün olacaktır. Dolayısıyla hak ve nasafet kuralları ile orantılılık kurallarına uygun olmadığını ileri süren merciin gerekçesi ile somut olarak hak ve nasafet kuralları ile orantılılık kurallarına uygun miktarı açıkça zikretmesi gerekecektir” şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

Yerel mahkeme direnme kararında önceki hükümde yer almayan, yeni ve değişik gerekçeye yer verilmiş olup, bu hususun Özel Dairece incelenmemiş olması karşısında, konunun ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi olanaklı görülmediğinden, hükmün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.