Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2012/78 K.2012/220

Ceza Genel Kurulu 2012/5-78 E. , 2012/220 K.

"İçtihat Metni" İtirazname : 2011/364075 Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi : KONYA 1. Ağır Ceza Günü : 29.11.2005 Sayısı : 389-96

R. olmayan mağdure ile zincirleme şekilde cinsel ilişkide bulunma suçundan sanık H.K. hakkında açılan kamu davasında, Cihanbeyli Asliye Ceza Mahkemesince 18.03.1999 gün ve 145-38 sayı ile; sanığın eyleminin reşit olmayan mağdurenin zorla ırzına geçme suçuna uyduğu gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine yargılama yapan Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 24.12.1999 gün ve 114-249 sayı ile; sanığın 765 sayılı TCY’nın 416/son, 80, 418/2 ve 59. maddeleri uyarınca 8 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün katılanlar vekili, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.09.2001 gün ve 8665-5159 sayı ile;

“Sanık Asliye Ceza Mahkemesinde talimatla alınan ifadesinde mağdurenin yaşına itiraz etmiş olduğundan suçun unsurlarına ve oluşumuna etkisi olması bakımından bu husus üzerinde durularak doğum tutanağı getirtilip resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde mağdurenin gerçek yaşının bilimsel bir biçimde tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken sanık vekilinin ağır ceza mahkemesinde ‘yaşa itirazımız yoktur' şeklindeki beyanı ile yetinilip eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 18.03.2004 gün ve 389-96 sayı ile; katılan P. Ç.’nin 02.02.1983 olan doğum tarihinin 02.02.1984 olarak düzeltilmesine, sanığın 765 sayılı TCY’nın 414/1, 80, 418/2 ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının 19.07.2005 gün ve 94111 sayılı yazısı ile dosya lehe yasa değerlendirmesi için 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca incelenmeksizin mahkemesine iade edilmiştir.

Lehe yasa değerlendirmesi yapan Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince 29.11.2005 gün ve 389-96 sayı ile; katılan P. Ç.’nin 02.02.1983 olan doğum tarihinin 02.02.1984 olarak düzeltilmesine, sanığın lehe kabul edilen 765 sayılı TCY’nın 414/1, 80, 418/2 ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.03.2011 gün ve 1383-2327 sayı ile; lehe yasa değerlendirmesinin usulünce yapılmamış olmasının, 765 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yapılan uygulamanın herhalukarda lehe olması nedeniyle bozma sebebi yapılmadığı eleştirisi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.01.2012 gün ve 364075 sayı ile;

“Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere ve gerekçeye, mahkemenin; soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına göre:

1- Mağdurenin suç tarihi itibariyle gerçek yaşının tespiti hususundan İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinden alınan 08.10.2003 tarihli adli raporda kişinin filim çekilme tarihi olan 10.12.2003'te 20 (yirmi) yaşı içerisinde, olay tarihi Kasım 1998'de radyolojik olarak 15 (onbeş) yaşı içerisinde olduğu ve 15 (onbeş) yaşını bitirmediği denilerek gösterilen mağdurenin yaşının tashihine ve suçun vasfının değişmesine yol açmış ise de; bu adli rapor usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Şöyle ki;

a- İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesi vermiş olduğu 08.10.2003 tarihli raporuna esas aldığı mağdurenin Konya Numune Hastanesinde çekilen kemik film 17.12.2002 tarihinde çekilmiştir. Adli Tıp Kurumu 17.12.2002 tarihinde çekilen filmin çekilme tarihini 10.12.2003 olarak belirlemesi sebebi ile mağdure gerçek yaşından bir yaş küçük gibi görülmüş ve bu sebeple de, mağdurenin yaşının tespitinde hataya düşülmüştür.

b- İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesi 08.10.2003 tarihinde düzenlediği adli rapora 10.12.2003 tarihinde çekilmiş bir filmi esas alması fiilen mümkün değildir. Mağdurenin kemik filminin çekilme tarihinin rapor tarihinden sonraya rastlaması hayatın olağan akışına aykırıdır.

İstanbul Adli Tıp Kurumunun, mağdurenin 17.10.2002 tarihinde çekilen kemik grafi filmini inceleyerek rapor düzenlediği ve adli raporuna esas aldığı film grafisinin tarihinde sehven yanlışlığa düştüğü açıkça bellidir.

Mağdurenin film çekilme tarihi olan 17.10.2002 tarihinde 20(yirmi) yaş içinde olması halinde, suç tarihi olan Kasım 1998 tarihinde 16 yaş içinde olduğu açıkça anlaşılmakta ve mağdurenin nüfusta kayıtlı olan yaşının gerçeğe uygun olduğu ve yaşının tashihine karar verilmesini gerektirir bir hususunda bulunmadığı açıkça ortaya çıkmaktadır.

c- Mağdurenin suç tarihi itibariyle 16 yaş içinde olması halinde; sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nun 416/3, 80, 418/2. maddesi kapsamında kaldığı ve suçun vasfının tamamen değiştiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin hükmüne esas aldığı, İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin vermiş olduğu 08.10.2003 tarihli raporu hatalı olduğundan, mahkemenin mahkûmiyet hükmü de usul ve yasaya açıkça aykırı olmakta ve bu hükmün temyiz incelemesine ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.03.2011 gün ve 2011/1383 2011/2327 Esas -Karar sayılı onama ilamı da usul ve yasaya aykırı olmaktadır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendiril¬miş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun unsurlarına ve suç niteliğinin belirlenmesine etkisi bulunan katılanın yaşının tespitine ilişkin raporun hükme esas almaya yeterli nitelikte bir rapor olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Nüfus kayıt bilgilerine göre resmi bir kurumda doğmayan katılanın 02.02.1983 doğumlu olduğu ve babası Y.Ç.’nin bildirimi ile 02.03.1984 tarihinde nüfusa kayıt edildiği,

Yaş tespiti amacıyla Konya Numune Hastanesinde 17.12.2002 gün ve 470 sayı ile katılanın kemik grafilerinin çekildiği, bu tarihten farklı bir tarihte çekilen grafilerin bulunmadığı, Adli Tıp Kurumuna anılan grafilerin gönderildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporunda da incelenen grafilerin 470 sayılı grafiler olduğunun belirtildiği, raporun sonuç bölümünde ise kemik grafilerinin çekilme tarihi 10.12.2003 olarak kabul edilerek, katılanın bu tarihte 20 yaşında, suç tarihinde ise 15 yaşının içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediğinin rapor edildiği,

Anlaşılmaktadır.

765 sayılı TCY’nın uyuşmazlıkla ilgili 414. maddesi;

“Her kim 15 yaşını bitirmiyen bir küçüğün ırzına geçerse beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkum olur.

Eğer fiil cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiille mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir küçüğe karşı işlenmiş olursa ağır hapis cezası on seneden aşağı olamaz” şeklinde,

416. maddesi ise; “On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiille mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır

Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.

Reşit olmıyan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı Türk Ceza Yasası, ırza geçme suçunda mağdurun yaşını dikkate alan bir düzenleme biçimi öngörmüştür. Yasanın 414. maddesinde onbeş yaşını bitirmemiş olanların, 416. maddesinde ise onbeş yaşını doldurmuş olanların ırzına geçilmesi eylemleri hükme bağlanmıştır. Yasa koyucu küçüğü himaye amacıyla 15 yaşını bitirmemiş bir küçükle cinsel ilişkide bulunmayı, her türlü cebir, şiddet veya tehdit faraziyelerinden bağımsız olarak cezalandırmak istemiştir.

Nitekim Yasanın 414. maddesindeki düzenleme ile, onbeş yaşını bitirmeyenlerle cinsel ilişkide bulunulması halinde mefruz cebrin bulunduğu kabul edilmiş, mağdurun cinsel ilişki konusundaki rızası geçersiz sayılmıştır. Oysa, onbeş yaşını bitirmiş olup da reşit olmayan kişi ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunma eylemi Yasanın 416. maddesinin 3. fıkrasında, süresi ve nev’i itibariyle daha hafif bir ceza yaptırımı ile karşılanmıştır.

Görüleceği üzere, mağdurun onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu, eylemin hangi yasal suç tipine uyduğu, dolayısıyla faile uygulanabilecek özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımının süresi ve nev’i bakımından büyük önem taşımaktadır.

Öte yandan; ceza yargılaması hukukunda vicdani kanıt sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen hem kanıt serbestliği hem de kanıtların değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza yargılamasında somut gerçek arandığından, yargıcı bu gerçeğe götürebilecek her şey kanıt olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan kanıtların eksiksiz düzeyde derlenmesi ve bunların gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza yargılamasında şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Resmi sağlık kuruluşunda doğmadığı anlaşılan katılanın 02.03.1984 tarihinde babası tarafından yapılan bildirimle 02.02.1983 doğumlu olarak nüfusa kayıt edildiği, kovuşturma aşamasında katılanın yaşının tespiti için Konya Numune Hastanesine sevk edildiği ve 17.12.2002 tarihinde 470 protokol numarası ile kemik grafilerinin çekildiği, bu grafilerin yaş tespitine esas olmak üzere Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun yaş tespitine esas aldığı grafilerin 17.12.2002 tarihli grafiler olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Bununla birlikte katılanın yaşının tespitine ilişkin raporun sonuç bölümünde “kişinin film çekilme tarihi 10.12.2003’te 20 yaşı içerisinde, suç tarihi olan Kasım 1998’de radyolojik olarak 15 yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediği” belirtilmiştir. Dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde hükme esas alınan adli tıp raporunda kemik grafilerinin çekilme tarihi olarak belirtilen 10.12.2003 tarihinin hatalı yazıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, suçun oluşumuna ve suç niteliğinin belirlenmesinde etkisi bulunan katılanın yaşının tespitine ilişkin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 08.10.2003 gün ve 605 sayılı raporu çelişkili, hukuka aykırı ve hükme esas alınabilecek yeterlikte değildir. Anılan rapor hükme esas alınarak katılanın yaşının düzeltilmesi ve sanığın 15 yaşından küçük mağdurenin ırzına geçme suçundan cezalandırılması isabetsizdir. Bu nedenle, katılanın yaşının tespitine ilişkin rapordaki hukuka aykırılığın giderilmesi ve sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne, yerel mahkeme hükmünün çelişkili ve hukuka aykırı adli tıp raporunun hükme esas alınması isabetsizliğinden bozulmasına, yerel mahkeme hükmü bozulduğundan infazın durdurulmasına karar verilmelidir.