Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.- K.2013/107

Ceza Genel Kurulu 2012/8–1267 E. , 2013/107 K.

"İçtihat Metni" Tebliğname : 2008/276017 Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi Mahkemesi : TARSUS 2. Asliye Ceza Günü : 27.03.2008 Sayısı : 269-122

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıklar C.B., İ.Ç. ve H. T.’nin 5237 sayılı TCK’nun 79/1-b ve 52/2. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 600 lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Tarsus 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2006 gün ve 385–780 sayılı hükmün katılan vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 04.07.2007 gün ve 5186–5227 sayı ile;

"1- CMK’nun 232/2-c madde ve bendine aykırı olarak suçun işlendiği yer ve zaman diliminin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi,

2- Yasadışı yollardan Türkiye'ye getirilmiş yabancı uyruklu kişileri Türkiye üzerinden Yunanistan'a geçmeleri amacıyla Tatvan İlçesinden otobüsle İstanbul'a götürdükleri sırada otobüsün yolda Mersin Karakütük mevkiinde arızalanması sonucu güvenlik görevlilerinin şüphe nedeniyle yaptıkları aramada kaçak göçmenlerin yakalanması biçimimdeki sanıkların eyleminin yurda kaçak yollarda giriş yapan göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs niteliğinde olduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK’nun 35. maddesiyle uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden sanıklara fazla ceza tayini,

3- Suçtan kullanılan aracın...plakalı araç olduğu gözetilmeden, '...plakalı aracın müsaderesine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş, Daire Başkanı S.Ç. ve Daire üyesi H.A.ise suçun tamamlandığı görüşüyle ikinci bozma nedeni yönüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yerel mahkeme ise 27.03.2008 gün ve 269–122 sayı ile;

"...5237 sayılı TCK'nun 79/1-b maddesinde açıklanan 'Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlama' seçimlik hareketinin kullanılmış olması halinde göçmen kaçakçılığı suçu, neticesi harekete bitişik suç-mütemadi değil ani suç niteliğindedir. 765 sayılı TCK’nun 201/a maddesinde suçun faili 'yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaran' olarak tanımlanmış iken, 5237 sayılı TCK'nun 79/1-b maddesinde fail 'yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan' olarak tanımlanmıştır.

5237 sayılı TCK'nun 79/1-b maddesi ile getirilen 'imkan sağlama' ifadesi, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için fail tarafından gerçekleştirilen her türlü faaliyeti kapsamakta olup, somut olayda sanıklarla göçmenler arasında maddi menfaat temini ile yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkış için anlaşma (karar) olduğu, alınan karar doğrultusunda suçun hazırlık faaliyetlerinin (otobüsün temini) tamamlandığı,

göçmenlerin otobüse alınarak hedefleri olan Yunanistan'a varamasalar dahi, tüm imkanlar sağlanarak Diyarbakır'dan ilçemize kadar gelmekle suçun icra hareketlerin yapıldığı ve bu şekilde neticesi harekete bitişik suç olarak belirlenen 'yabancının yurtdışına çıkışına imkan sağlama' suçunun tamamlandığı" gerekçesiyle eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin bozma nedenine direnip, diğer bozma nedenlerine uyarak ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 07.07.2010 gün ve 276017 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Türkiye üzerinden Yunanistan’a gitmek isteyen göçmenlerden Irak uyruklu olan 3 kişinin Habur Sınır Kapısından pasaportları ile Türkiye’ye giriş yaptığı, geriye kalan ve Afganistan uyruklu olan göçmenlerin ise yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giriş yaptıkları, tüm göçmenlerin Tatvan ilçesinde bir araya getirildiği, sanıklar H. ve İ.’ın kaçak göçmenleri İstanbul’a getirmek amacıyla Tatvan’dan otobüsle göçmenleri alarak yola çıktıkları, Diyarbakır’da diğer sanık C.’i yedek şoför olarak araca aldıkları, Tarsus ilçesi Karakütük mevkiinde sanıkların kullandığı aracın arızalanması üzerine durumdan şüphelenen kolluk görevlilerince sanıkların yakalandıkları ve kaçak göçmenler hakkında gerekli işlemlerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun "Göçmen kaçakçılığı" başlıklı 79. maddesi suç tarihinde;

"(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur"şeklinde iken, 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Kanunun 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; "Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur" hükmü eklenmiş, böylece göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir. Ancak bu düzenleme açıkça sanık aleyhine olduğundan uyuşmazlığın, TCK’nun 79. maddesinin 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 262, 277, 288, 309, 310, 311 ve 312. maddelerinde kimi teşebbüs suçları düzenlenmiş ve bu maddeler kapsamındaki suçlarda teşebbüs hali tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce TCK’nun 79. maddesindeki düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçu, bir teşebbüs suçu olmadığından genel hükümler çerçevesinde, şartların varlığı halinde, bu suç yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezadan teşebbüsün varlığı nedeniyle indirim yapılması mümkündür.

Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan şartlar ise şunlardır:

a- Suç teşebbüse elverişli bir suç olmalı,

b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalı,

c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalı,

d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, kanun maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, "ülkeye sokulması", "ülkede kalmasına imkân sağlanması" ya da "yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması" suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, "yurt dışına çıkmaya imkân sağlama" bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu şartlar gerçekleşmedikçe, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.

Öte yandan, Anayasanın 90/son maddesi uyarınca onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol"ün 6. maddesi 2/a bendindeki, "Her taraf devlet… kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır" biçimindeki hüküm, teşebbüs halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir.

Protokolde yazılı bulunan "taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık" kuralı gözönüne alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu açısından, suçun tamamlanmış haline göre, teşebbüsü belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesi Türk Ceza Mevzuatının protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yunanistan'a gitmek amacıyla yasal olmayan yollardan Türkiye'ye giriş yapan göçmenlerin Türk kara sınırları içerisinde bulunan Tarsus ilçesinde, sınır dışına çıkmadan yakalandıkları anlaşılmakta olup, göçmen kaçakçılığı suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır. Bu itibarla, suçun tamamlandığı gerekçesiyle teşebbüse ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olduğundan, bozulmasına karar verilmelidir.