Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/306 K.2014/132

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 16.03.2009 Sayısı : 245-309

Hakkı olmayan yere tecavüz suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin, Didim (Yenihisar) 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2009 gün ve 245-309 sayılı hükmün şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 07.11.2012 gün ve 10353-33249 sayı ile; "Cumhuriyet savcısının beraat yönündeki mütalaasını 16.03.2009 tarihli oturumda kabul etmeyerek sanığın cezalandırılması isteminde bulunan şikayetçi vekiline, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması suretiyle CMK'nun 238/2. maddesine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı ise 18.12.2012 gün ve 263131 sayı ile;

"...24.10.2008 tarihli şikayet dilekçesinde 'şüphelinin cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmasını, dava açılması halinde davaya katılma talebinde bulunacağını' bildiren, yine 16.03.2009 tarihli oturumda 'eski beyanlarını tekrar ile Cumhuriyet savcısının beraat yönündeki mütalaasını kabul etmeyerek sanığın cezalandırılması isteminde bulunan', temyiz dilekçesinde 'şikayetlerini devam ettiği ve sanığın cezalandırılması gerektiğini' belirten şikayetçi vekilinin Dairenizce CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılması konusunda bir karar verilmesi olanaklı olup, katılma kararı verilerek,

esas hakkında inceleme yapılması gerekirken, şikayetçi vekiline davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının CMK'nın 238/2. maddesine aykırı olduğundan bahisle bozma kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 01.02.2013 gün ve 36901-3746 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma aşamasında sanıktan şikayetçi olduğunu belirten ve cezalandırılmasını talep edip kovuşturma sırasında da eski beyanlarını tekrar eden müşteki vekilinin temyizi üzerine inceleme yapan Özel Dairece, müşteki vekiline davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 238/2. maddesine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının ve bu bağlamda Özel Dairece katılma konusunda bir karar verilmesinin mümkün bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Müşteki vekilinin soruşturma aşamasında 24.10.2008 tarihli şikayet dilekçesinde; "şüphelinin cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmasını, dava açılması halinde davaya katılma talebinde bulunacağız", kovuşturma aşamasında 16.03.2009 tarihli oturumda da; "eski beyanlarımızı tekrar ederiz,…bu aşamada mütalaayı kabul etmediğimizi söylemekle yetiniyoruz" şeklinde beyanlarda bulunduğu, yüzüne karşı açıklanan kararı süresinde temyiz ettiği ve dilekçesinde, sanığın cezalandırılması talebinde bulunduğu, ancak katılma konusunda açıkça bir istemde bulunmadığı anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır” ,

Aynı kanunun “Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;

“1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerinde kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar, suçtan zarar gören, mağdur veya malen sorumlu olanların, mahkemesine bir dilekçe vermek veya katılma istemini içeren sözlü başvurularının tutanağa geçirilmesi suretiyle kamu davasına katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde, katılma isteği reddedilmiş veya karara bağlanmamış olanların kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek, böyle bir başvuru halinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

TBMM’ne sunulan tasarıda, ilk derece mahkemesince reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin istinaf yolu başvurusunda açıkça belirtilmek şartıyla karara bağlanacağı belirtilmiş ise de, tasarının 249. maddesinin 2. fıkrasındaki, “Bölge Adliye Mahkemesi” ve “İstinaf” ibareleri “Kanun yolu” şeklinde değiştirilerek 237. madde bütünlüğü altında kabul edilmiş bulunduğundan, kanun yolu ibaresinin temyiz incelemesini de kapsadığı kabul edilmelidir.

CMK’nun 238. maddesindeki katılmaya ilişkin merasimin Yargıtayca yerine getirilmesinin imkansızlığı nedeniyle, katılma isteminin Yargıtay tarafından karara bağlanamayacağı ileri sürülebilir ise de, 238. madde, usulüne uygun bir katılma istemi üzerine ilk derece mahkemesince yapılması gereken işlemleri belirtmekte olup, 237. maddenin 2. fıkrasındaki istisnai durumu kapsamamaktadır.

Kanunun 237/2. maddesi hükmünün katılma istemleri hakkında özel bir düzenleme getirdiği, usul ekonomisi amacı güttüğü ve 238. maddede öngörülen genel usule üst derece mahkemelerinde özel bir istisna oluşturduğu nazara alındığında, Yargıtayca katılma istemi konusunda, temyiz incelemesi aşamasında herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesinin mümkün bulunduğu ahvalde öncelikle dairesince karar verilmeli, bu suretle makul sürede yargılanma ilkesi hayata geçirilmeli, araştırma zorunluluğunun doğduğu ahvalde ise bu husus bozma nedeni yapılarak sorun çözümlenmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Müşteki vekilinin soruşturma aşamasında verdiği 11.10.2005 tarihli dilekçede sanığın cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmasını, dava açılması halinde katılma talebinde bulunacağını beyan etmesi ve 16.03.2009 tarihli celsede eski beyanlarını tekrar ettiğini ve sanığın beraatı yönündeki mütalaayı kabul etmediğini belirtmesi, sanık hakkında açılan davaya katılma istemi niteliğinde olmasına karşın yerel mahkeme tarafından katılma konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeyen somut olayda, müşteki vekilinin temyiz dilekçesinde katılma konusunda karar verilmesi yönünde açıkça bir isteğinin bulunmadığı,

dolayısıyla Özel Dairece bu konuda bir karar verilmesinin mümkün olmadığı düşünülebilir ise de; müşteki vekilinin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında istikrarlı bir şekilde sanığın cezalandırılmasını talep etmesinin ve hükmü temyiz etmiş olmasının, kanun yolunda da davayı takip iradesini eylemli olarak ortaya koyduğu ve bu davranışın yerel mahkemece karara bağlanmayan katılma talebinin temyiz merciince incelenip karara bağlanmasına yönelik bir istemi de kapsadığı kabul edilmelidir.

Böyle bir kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzamasının, dolayısıyla da davaların zamanaşımına uğramasının önüne geçilebilecektir. Aksi takdirde yerel mahkeme hükmünün, katılma konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği gerekçesiyle bozulması yargılamanın gereksiz yere uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklinde düzenlenmiş olan Anayasanın 141/4. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesine aykırılık oluşturacaktır.

Katılma konusunda Yargıtay ilgili dairesince karar verilmesi halinde, katılan sıfatını kazanan kişinin özellikle, iddia ve delillerini bildirme haklarını kullanamayacağı, diğer taraftan katılma konusunda karar verilmeden önce Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafii dinlenilmeden karar verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 238/3. maddesine aykırılık oluşturulacağı ve sanık yönünden savunma hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuracağı eleştirisi getirilebilir ise de.

Ceza Genel Kurulunun 28.02.2012 gün ve 294–64 sayılı kararında, Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafiinin görüşü sorulmadan katılma kararı verilmesinin nispi nitelikte bir hukuka aykırılık olduğu ve esasa etkili bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, böyle bir durumda savunma hakkının sınırlandığından söz edilemeyecektir.

Mahkemenin “maddi gerçeği araştırma ilkesi” ile 5271 sayılı CMK'nun “Mağdur ile şikayetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde; mağdur ile şikâyetçinin soruşturma evresinde “delillerin toplanmasını isteme”, kovuşturma evresinde ise “tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek alma ve tanıkların davetini isteme” haklarının bulunduğunun kabul edilmiş olması karşısında da, ilgili katılan sıfatını kazanmadan dahi bu haklarını kullanabileceğinden, sonuç olarak iddia ve delillerini bildirme hakkının kullanılmaması da söz konusu olmayacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, müştekinin katılma istemi konusunda bir karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi ...; "5271 sayılı CMK.nun 237/2. maddesinde 'Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.' hükmü yer almaktadır.

Hükmün uygulanabilmesi için;

a) İlk derece mahkemesinde, davaya katılma isteminde bulunulmalı,

b) Bu istek mahkemece reddolunmalı,

c)Veya istek hakkında bir karar verilmemeli,

d)Bu husus kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmelidir.

İncelenen dosyada dava bir oturumda sonuçlanmıştır. Şikayetçi vekili duruşmada, 'mütalaadan sonra beyanda bulunacağını' söylemiştir. C.Savcısının, sanığın beraatine karar verilmesini talep etmesi üzerine de, 'mütalaaya bir diyeceğim yoktur. Bu aşamada kabul etmediğimizi söylemekle yetiniyoruz.' demiştir. 'Mütalaaya diyeceğimiz yoktur' diyerek mütalaayı, dolayısıyla beraat düşüncesini kabul etmiş, peşinden 'bu aşamada kabul etmiyoruz' diyerek çelişkiye düşmüştür. Şikayetçi vekilinin, kovuşturma evresinde şikayetçi olunduğunu belirten bir dilekçesi, sözlü bir beyanı, katılma istemi bulunmamaktadır. Temyiz dilekçesinde de katılma isteminde bulunulduğu, karar verilmediği ileri sürülmediği gibi davaya katılma isteminde de bulunulmamıştır.

Kovuşturma aşamasında, davaya katılma isteminde bulunmayan şikayetçi vekilinin, mütalaaya karşı beyanları çelişkili olup, davaya katılma talebinde bulunup bulunmayacağı konusundaki iradesi açık değildir. Temyiz talebinde bulunmasının, katılma istemini gösterdiği şeklinde sanık aleyhine yorum yapılarak, katılma kararı verilmesi halinde, C.Savcısının sanık ve müdafiinin katılma istemine karşı beyanları alınmadığından CMK'nun 238/3. maddesine aykırı davranılmış ve savunma hakkı kısıtlanmış olacaktır.

Adil yargılanma, en çabuk biten yargılama olmayıp, ilgililere yasal haklarını kullanma olanağı tanınarak en kısa sürede bitirilen yargılamadır.

Somut olayda, temyiz başvurusu üzerine örtülü istekte bulunulduğundan bahisle katılma kararı verilmesi CMK'nun 237/2. ve 238. maddelerine aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul üyesi; benzer düşüncelerle,

Genel Kurul üyesi ... ise; "5271 sayılı CMK'nun 2/1-c maddesinde müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlanmış, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest meslek olduğu vurgulandıktan sonra 2. maddesinde ise 'Avukatlığın Amacı'; 'Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder...' şeklinde açıklanmıştır.

Kanunun 'Avukatın Hak ve Ödevleri' kısmında yer alan 34. maddesinde; 'Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler' denilmek suretiyle avukatların görevlerini yerine getirirken uyacakları yükümlülükler ifade edilmiş,

'Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler' başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında ise; 'Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait haklan dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir' şeklindeki düzenlemeyle de mahkeme huzurunda kişilerin savunma görevinin yalnızca avukatlar tarafından yapılabileceği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

CMK'nun 238/2. fıkrası 'Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.' şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme kanaatimce hukuk bilgisinden yoksun suçtan zarar gören asillerin zarar görmemesi amacına yöneliktir. Soruşturma aşamasında sanık hakkında dava açıldığı takdirde davaya müdahalede bulunacağını söyleyen hazine avukatı duruşmaya gelmiş olmasına göre mahkemeye müdahale dilekçesi verileceğini bilir. Nitekim, bu ayırım tefhimin usulüne uygun olup olmadığı yönündeki CGK'nun 02.04.2013 gün ve 2012/14-1433 esas ve 2013/113 sayılı kararında da açıkça oybirliği ile benimsenmiştir.

İzah edilen nedenlerle hazine vekilinin temyiz talebinin reddi gerektiği" şeklindeki farklı görüşüyle, itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.