Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/522 K.2015/291

Sanık ...'ün resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan 765 sayılı TCK'nun 342/1, 80, 504/1, 522, 71 ve 72. maddeleri uyarınca 8 yıl 16 ay ağır hapis ve 66.198.650 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayılı kararla onanarak kesinleşmiştir.

1 Haziran 2005 tarihinde 5237 sayılı TCK'nun yürürlüğe girmesi nedeniyle Cumhuriyet savcısının uyarlama talebi üzerine dosyası yeniden ele alan ... Ağır Ceza Mahkemesince ... gün ve ... sayı ile, resmi belgede sahtecilik suçu yönünden uyarlama talebinin reddine, kesinleşen hükümdeki "ağır hapis cezası" ibaresinin "hapis cezası" olarak değiştirilmesine, dolandırıcılık suçu yönünden ise; hükümlünün 5237 sayılı TCK’nun 158/1-j maddesi gereğince mağdur sayısınca iki kez 2 yıl hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve aynı kanunun 55. maddesi uyarınca 56.741.700 Lira ekonomik kazancın müsaderesine karar verilmiştir.

Hükmün katılan ... vekili ve hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün onanmasına karar verilmiş, dolandırıcılık suçu yönünden ise;

“1- 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca, meydana gelen zararın fahiş oluşu nazara alınarak, yasal tanımda yer alan alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

2- 5237 sayılı TCK'nun 55. maddesi gereğince kazanç müsaderesinin, ancak suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olduğu gözetilmeden yazılı şekilde müsaderesine hükmolunması,

3- 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca alt soy üzerindeki 1. fıkranın c bendinde yer alan hak yoksunluğunun koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı,

4- Hükümden sonra, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi gereğince 'dolandırıcılık' suçları yönünden hükümlü hakkında 'hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının' takdir ve tayininde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden bozulmuştur.

2, 3 ve 4 no lu bozma nedenlerine uyan .. Ağır Ceza Mahkemesi 1 no lu bozma nedeni yönünden ... gün ve ... sayı ile;

"...Mahkememizin sanık ... hakkında ... Bankası ve ... Bank'a karşı dolandırıcılık suçlarından cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda 1995/296 Esas 1997/78 Karar sayılı ve 28.05.1997 tarihli kararı ile 765 sayılı TCK’nun 504/1, 522/1 maddeleri uyarınca hapis ve para cezalarına hükmedildiği görülmektedir. Yine kararın incelenmesinde cezanın tayininde alt sınırdan hüküm kurulduğu ve 765 sayılı TCK’nun 59. maddesinin uygulanmadığı belirlenmiştir.

Buna göre suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı kanun ile suç tarihinde uygulanan 765 sayılı TCK’nun hangisinin sanık lehine bulunduğunun tespiti bakımından suça ilişkin yasal düzenlemelerin karşılaştırılması gerekmektedir. Buna göre. 765 sayılı TCK’nun 504/1. maddesinin 5237 sayılı TCK’nda karşılığı 158/1-j maddesidir. 765 sayılı TCK’nun 522. maddesinin dolandırıcılık suçları açısından yeni TCK’nda karşılığı bulunmamaktadır.

Türk Dil Kurumu tarafından hazırlanan sözlükte karşılaştırma sözcüğü, kişi ve nesnelerin benzer veya aynı yanlarını incelemek için kıyaslama, mukayese olarak tanımlanmıştır. Buna göre karşılaştırma ancak aynı olgular ve aynı koşullar altında olanaklıdır. Karşılaştırma yaparken farklı olgular ve değerlendirmeler getirmek 5252 sayılı yasanın 9. maddesinde düzenlemeye aykırılıktır.

Zira kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonra yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilerek olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve taktir hakkının kullanılmasını gerektirmemelidir. Bu husus, ceza yargılama hukukunda 'yeniden yargılama yasağı' olarak düzenlemiştir.

Sanık hakkında 765 sayılı TCK’nun hükümleri dairesinde tayin olan ceza mahkemece alt sınırdan taktir edilmiş ve taktiri indirim sebeplerini düzenleyen 59. madde uygulanmamıştır. Buna göre, karşılaştırma yapılırken 5237 sayılı TCK’nun hükümleri dairesinde kurulan hükmün de alt sınırdan belirlenmesi ve taktiri indirimi düzenleyen 62. maddesinde uygulanmaması gerekmektedir. Zira karşılaştırma eşit koşullar halinde mümkündür.

765 sayılı TCK’nda meydana gelen zararın fahiş oluşunun nazara alınarak 522. maddesi uyarınca yapılan artırmanın yeni yasa uygulamasında yasal tanımda yer alan alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın belirlenmesi şekliyle karşılaştırılma yapılması 5252 sayılı yasanın 9. maddesine de aykırılık oluşturacaktır.

5252 sayılı yasanın 9. maddesi, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğini düzenlemiştir. Uyarlama yargılaması yasa ile özel olarak düzenlenmiş bir yargılama olup genel yargılama kurallarının bütünüyle uygulanması söz konusu değildir. Yapılan yargılama, olay yargılaması değildir. Bu yargılamada sübut sorunu da çözümlenmemektedir.

Sadece hukuki değerlendirme yapılmaktadır. Bu değerlendirmenin de daha önceden hükmün kurulmasına esas taktir ve yöntemlerle yapılması gerekir. Önceki hükümde alt sınırdan hüküm kurulurken uyarlama sonucu olmayan bir maddenin karşılığını sağlamaya yönelik olacak şekilde bu kez alt sınırdan uzaklaşılması genel hukuk ilkeleriyle de uyuşmamaktadır. Zira ceza hukukunda en temel kurallardan biri de 'kıyas yasağı'dır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin sanık hakkında uyarlama sonucunda 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınarlar arasında temel cezanın belirlenmesi gerektiğine ilişkin kararı, yeniden yargılama ve kıyas yasağına da aykırılık oluşturmaktadır. Uyarlama yargılamasının da amacı, önceki ve sonraki kararların birbirine denkliğini sağlamak olmayıp, tüm hükümlerin uygulanması sonucunda lehe yasanın belirlenmesidir" gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Bu hükmün de hükümlü ve katılan ... A.Ş. (...) vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2011 gün ve 191422 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; uyarlama yargılamasında belirlenen temel cezanın 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesine uygun olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, öncelikle yerel mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk hüküm, meydana gelen zararın fahiş oluşu nazara alınarak temel cezanın 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca, yasal tanımda yer alan alt ve üst sınırlar arasında tayini gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmuş, yerel mahkemece önceki kararda yer almayan. "Türk Dil Kurumu tarafından hazırlanan sözlükte karşılaştırma sözcüğü, kişi ve nesnelerin benzer veya aynı yanlarını incelemek için kıyaslama, mukayese olarak tanımlanmıştır.

Buna göre karşılaştırma ancak aynı olgular ve aynı koşullar altında olanaklıdır. Karşılaştırma yaparken farklı olgular ve değerlendirmeler getirmek 5252 sayılı yasanın 9. maddesinde düzenlemeye aykırılıktır.

Zira kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonra yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilerek olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve taktir hakkının kullanılmasını gerektirmemelidir. Bu husus, ceza yargılama hukukunda 'yeniden yargılama yasağı' olarak düzenlemiştir.

Sanık hakkında 765 sayılı TCK’nun hükümleri dairesinde tayin olan ceza mahkemece alt sınırdan taktir edilmiş ve taktiri indirim sebeplerini düzenleyen 59. madde uygulanmamıştır. Buna göre, karşılaştırma yapılırken 5237 sayılı TCK’nun hükümleri dairesinde kurulan hükmün de alt sınırdan belirlenmesi ve taktiri indirimi düzenleyen 62. maddesinde uygulanmaması gerekmektedir. Zira karşılaştırma eşit koşullar halinde mümkündür.

765 sayılı TCK’nda meydana gelen zararın fahiş oluşunun nazara alınarak 522. maddesi uyarınca yapılan artırmanın yeni yasa uygulamasında yasal tanımda yer alan alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın belirlenmesi şekliyle karşılaştırılma yapılması 5252 sayılı yasanın 9. maddesine de aykırılık oluşturacaktır.

5252 sayılı yasanın 9. maddesi, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğini düzenlemiştir. Uyarlama yargılaması yasa ile özel olarak düzenlenmiş bir yargılama olup genel yargılama kurallarının bütünüyle uygulanması söz konusu değildir. Yapılan yargılama, olay yargılaması değildir. Bu yargılamada sübut sorunu da çözümlenmemektedir.

Sadece hukuki değerlendirme yapılmaktadır. Bu değerlendirmenin de daha önceden hükmün kurulmasına esas taktir ve yöntemlerle yapılması gerekir. Önceki hükümde alt sınırdan hüküm kurulurken uyarlama sonucu olmayan bir maddenin karşılığını sağlamaya yönelik olacak şekilde bu kez alt sınırdan uzaklaşılması genel hukuk ilkeleriyle de uyuşmamaktadır. Zira ceza hukukunda en temel kurallardan biri de 'kıyas yasağı'dır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin sanık hakkında uyarlama sonucunda 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınarlar arasında temel cezanın belirlenmesi gerektiğine ilişkin kararı, yeniden yargılama ve kıyas yasağına da aykırılık oluşturmaktadır" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle direnilerek hükümlünün ilk hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmeyen bu yeni gerekçenin, ilk kez Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesi mümkün olmadığından, yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir. Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde bulunduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.