Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2013/685 K.2014/176

Sanıkların hırsızlık suçuna teşebbüsten 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143, 35, 31/2, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 6 ay 7 gün hapis, mala zarar verme suçundan ise aynı kanunun 151/1, 31/2, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin, Eskişehir Çocuk Mahkemesince verilen 10.02.2012 gün ve 167-109 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 15.04.2013 gün ve 5600-7960 sayı ile;

“Hırsızlığa konu aracın çalınması sırasında suça sürüklenen çocukların, araca da zarar vermiş olmaları karşısında eylemlerin ayrıca mala zarar verme suçuna uyduğu yönündeki mahkemenin oluşa, dosya kapsamına ve delillere uygun hukuki nitelendirmesinde ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmaması nedeniyle tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır.

I- Suça sürüklenen çocuk A.. Ü.. hakkında, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi onanmasına,

II- Suça sürüklenen çocuklar G.. T.. ve Y.. T.. hakkında, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında 5395 sayılı Kanunun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadan, aynı Kanunun 35/3. maddesine göre de sosyal inceleme yaptırılmamasının gerekçesi gösterilmeden yazılı biçimde eksik inceleme ile hüküm kurulması,

2- Suç tarihinde 12–15 yaş gurubunda bulunan suça sürüklenen çocuk Gökhan'ın, üzerine atılı mala zarar verme suçu yönünden, 5237 sayılı Kanunun 31/2. maddesi uyarınca, işlediği suçun, hukuki anlam sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olup olmadığı konusunda uzman hekimden rapor alınmadan yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri N. Çatak ve H. Karagöl; “...Sanığın, suça konu aracın kontak kapağını kırarak düzkontak yapmak suretiyle çalması biçimindeki eylemi nedeniyle, hırsızlık suçundan mahkumiyet kararı verilmesiyle yetinilmesi gerektiği, hırsızlık suçundan cezalandırılırken suçun konusunu oluşturan aracı çaldığı için zaten ceza aldığını, ayrıca mala zarar verme suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin yanlış olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.06.2013 gün ve 74988 sayı ile;

“…Hırsızlık suçu ziyledi koruyan, mala zarar verme suçu ise mülkiyeti koruyan düzenleme esas alınarak gerçekleştirilmiş olup, hırsızlık suçunda özel olarak faydalanma kastının varlığı aranırken, mala zarar verme suçunun genel kasıtla işlenmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Hırsızlık suçu işlenirken ayrıca mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarının da işlenmesi halinde kural olarak bu suçlardan da ceza gerektiği yönündedir.

Ancak sanığın hırsızlık konusu eşyayı çalma eylemi sırasında çalınan eşyaya da zarar verilmesi halinde ayrıca mala zarar vermek fiilinden ceza verilemeyecektir. Şöyleki çalınmak istenen mal faydalanmak maksadıyla özel kastla ele geçirilen mal durumundadır. Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla gerçekleştirilen bir fiil söz konusudur. Yani somut olayda olduğu gibi kablo kesilip araç düzkontak yapılmadan çalınması mümkün bulunmamaktadır. Deyim yerinde ise mala zarar verme fiilinin maddi ve manevi unsurları bu suçun içerisinde erimektedir.

Yine malın aynına yönelik hırsızlık eylemlerinde sanığın özel olarak maldan faydalanma kastı bulunmakta olup, mala zarar verme kastından da söz edilemeyecektir.

Bu çerçeve içerisinde düşünüldüğünde, sanığın müştekiye ait park halindeki aracın bağlantı kablolarına zarar verip düz kontak yaptırarak onun izni ve rızası olmadan götürmek şeklindeki eylemi hırsızlık suçunu oluşturup, ayrıca mala zarar vermek suçunu oluşturmadığı” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 12.09.2013 gün ve 22772-20472 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanıkların hırsızlık suçuna teşebbüs ve mala zarar verme suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıkların mağdura ait aracı, direksiyon altındaki kablolarını kesip düz kontak yapmak suretiyle çalıştırarak götürmeleri şeklindeki eylemlerinin hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturup oluşturmayacağı,

2- Mala zarar verme suçunun da oluştuğunun kabulü halinde ise dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıkların olay gecesi mağdura ait aracın kilitli olan kapısını açıp düzkontak yapmak suretiyle çalıştırarak götürdükleri, ancak devriye görevi yapan polis ekiplerini görünce aracı olay yerine yakın bir sokakta bıraktıkları,

20.01.2009 tarihli yakalama tutanağına göre; saat 03.30 sıralarında Erenköy mahallesi Yıldırım caddesi üzerinde devriye görevini yapan polis ekiplerinin sanıkların içinde bulunduğu araçtan şüphelenmeleri üzerine kontrol edildiğinde sanıkların, aracın bir arkadaşlarına ait olup arkadaşlarının da diğer sokakta olduğunu söyledikleri, birlikte gittiklerinde suça konu aracın sokak ortasında terkedilmiş vaziyette bulunduğu ve düz kontak yapıldığı tespit edilerek araç sahibine teslim edildiği ve sanıkların yakalandığı, yapılan üst aramasında sanık Yıldırım'ın üzerinde bir adet kerpeten bulunduğu,

Sanıklar hakkında hırsızlık suçunun yanında, aracın direksiyon alt muhafaza kapağını kırıp direksiyon altındaki kabloları kestiklerinden bahisle mala zarar verme suçundan da kamu davası açıldığı,

Sanıklar Gökhan ve Yıldırım'ın aşamalarda özetle; suçlamayı kabul etmedikleri, aracı sanık Arif'in düz kontak yaparak çaldığını söyledikleri,

Sanık Arif'in aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sanıkların mağdura ait aracı, direksiyon altındaki kablolarını kesip düz kontak yapmak suretiyle çalıştırarak götürmeleri şeklindeki eylemlerinin hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunu da oluşturup oluşturmayacağı;

Hırsızlık suçu 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgili diğer suç olan mala zarar verme ise 5237 sayılı TCK’nun “Mala zarar verme” başlıklı 151/1. maddesinde; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nun 151/1. maddesinde sayılan, "kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılmaz hale getirmek veya kirletmek" şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir.

Kanuni düzenleme gözönüne alındığında mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için failin belirli bir amaç yada saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.

Mala zarar verme suçunun manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de; "Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifadeyle zarar verme amacı aranmaz" (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, 2012, Savaş Yayınevi s.158), "Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir" (İsmail Gürocak, Türk Ceza Kanununda 'Mala Zarar Verme' ve 'İbadethane ve Mezarlıklara Zarar Verme' suçları, TBB Dergisi, sayı 94, sayfa 165, 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Hırsızlık ve mala zarar verme suçları 5237 sayılı TCK'nun onuncu bölümünde "mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir.

Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirip veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda, suça konu mal alınıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır.

Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hale getirilmektedir. İki suçu bir birinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmesidir.

Bu nedenle mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleşebilecektir.

Örneğin, aracın camı kırılarak içerideki telefonun alınması halinde hırsızlık suçu yanında, ayrıca hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan araç camının kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacaktır. Bununla birlikte, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verilmesinin de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmalıdır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 gün ve 686-19 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların hırsızlık suçunun konusunu oluşturan aracı, direksiyon muhafazasını kırarak düzkontak yapmak suretiyle çalıştırarak götürmeleri suretiyle çalmaları şeklinde gerçekleşen olayda, eylem gerçekleştirilirken suç konusu aracın direksiyon muhafazasının kırıldığı sabittir.

Sanıkların suç konusu araçla ilgili olarak hırsızlık eylemini gerçekleştirebilmek için araçtan bağımsız olan başkaca bir mala zarar vermesi sözkonusu olmayıp, bizzat suç konusu olan araç üzerinde meydana getirilen bir zarar bulunmaktadır. Burada hırsızlık suçunun konusunu oluşturan mal, aracın tamamıdır.

Bu nedenle sanıkların, suça konu aracı direksiyon muhafazasını kırarak düzkontak yapmak suretiyle çalıştırarak çalmaları biçimindeki eylemleri nedeniyle hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, sanıklar Arif, Gökhan ve Yıldırım hakkındaki mala zarar verme ve buna bağlı olarak hırsızlık suçuna yönelik olarak Özel Daire onama ve bozma kararlarının kaldırılmasına, her iki suç yönünden de eylemin bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mala zarar verme suçundan da mahkumiyet hükmü kurulması ve suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanıklar G.. T.. ve Y..

T.. hakkında 5395 sayılı Kanunun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadan, aynı kanunun 35/3. maddesine göre de sosyal inceleme yaptırılmamasının gerekçesi gösterilmeden yazılı biçimde eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi gereğince ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.

Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu yönünden bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.