Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2014/112 K.2014/457

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 24.02.2009 Sayısı : 282-65

Sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.02.2009 gün ve 282-65 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.03.2013 gün ve 10104-3269 sayı ile;

“Suç tarihinde 15 yaşında olan ancak bu yaşı tamamlamayan mağdurenin, önce sanık ile rızası ile kaçıp ilişkiye girdikleri, bunun üzerine ailelerinin araya girdiği ve mağdure ile sanığın anlaşarak gayriresmî evlendikleri, bilahere resmi olarak da evlenip bir çocuklarının olduğu ve halen evliliğin de devam ettiği olayda.

Adli Tıp uygulamalarına göre bazen kemik yaşının hormon veya beslenme gibi faktörlerin etkisiyle gerçek yaşa göre farklılık gösterebileceğinin de bilindiği gibi, Manisa Devlet Hastanesinin 29.01.2009 tarihli raporunda mağdurenin rapor tarihinde 17 yaşını bitirip 18 yaşını sürmekte olduğunun beliritilmesine karşılık, kemik yaşı olarak 19 yaşını doldurmuş görünümde olduğunu bildirilmesi karşısında, TCK'nun 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mahkemece gözlem yapılarak, mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı da tespit edilerek,

sanık ve mağdurenin içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları da dikkate alınıp sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.06.2013 gün ve 143212 sayı ile;

“Yaşa vaki herhangi bir itirazın bulunmadığı, mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.12.2013 gün ve 7147-14096 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, mağdurenin yaşının tespiti noktasında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıkla mağdurenin bir süredir birlikte yaşadıkları, 21.08.2006 tarihinde müşterek bir kız çocuklarının olduğu, 07.04.2008 tarihinde sanığın mağdureyi darp etmesi üzerine mağdurenin jandarmaya başvurarak şikayetçi olması ve 15 yaşından küçük olduğu dönemde sanıkla kaçıp evlendiklerinden de bahsetmesi nedeniyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan soruşturma açıldığı, sanık ve mağdurenin 16.04.2008 tarihinde resmi olarak evlendikleri,

07.06.1991 doğumlu olan mağdurenin nüfusa, doğumundan yaklaşık bir buçuk yıl sonra 05.01.1993 tarihinde kaydedildiği, mernis doğum tutanağında "sağlık personeli yardımıyla" doğduğu belirtilmesine karşın, dosyada doğuma ilişkin her hangi bir raporun bulunmadığı,

Manisa Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu tarafından mağdurenin yaşına ilişkin olarak düzenlenen 29.01.2009 tarihli raporda, “17 yaşını bitirmiş 18 yaşını sürmekte olduğu ve kemik yaşı olarak 19 yaşını doldurmuş görünümde bulunduğu” görüşüne yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda, yaklaşık üç yıl önce sanık ile gönüllü olarak kaçıp ilişkiye girdiklerini, o tarihte 14 yaşında olduğunu, adli makamlara başvuru yapmadıklarını, sanığın resmi nikah yapacağını söyleyerek kendisini ve ailesini kandırdığını, kendisinden 1,5 yaşında kızının olduğunu, bildiği kadarıyla nüfustaki yaşının doğru olduğunu beyan etmiş,

Mağdurenin anne ve babası olayın oluşuna ilişkin mağdurenin anlatımlarını doğrulamışlar, mağdurenin babası mağdurenin yaşıyla ilgili olarak, kızını nüfusa doğru yazdırdığını, kaçtığında 14 yaşında olduğunu, kızının evde doğduğunu ve herhangi bir resmi kaydının olmadığını ifade etmiş,

Sanık ise aşamalarda, 2005 yılı Nisan ayında mağdurenin, kendisinin çalıştığı Ege Üniversitesine gelip kendisiyle yaşamak isteğini dile getirdiğini, 07.06.1991 doğumlu olan mağdure ile 25 Haziran 2005 tarihinde resmi nikah yapmaksızın düğün yaparak evlendiklerini, o tarihten beri karı koca hayatı yaşadıklarını savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nun uyuşmazlıkla ilgili 103. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları suç ve hüküm tarihlerinde; "(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

Aynı kanunun 102. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları suç ve hüküm tarihlerinde; "(1)Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır

(2)Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır"

Aynı kanunun 104. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde; "(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, bedensel temas içeren eylemlerle gerçekleştirilen cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda mağdurun yaşını dikkate alan bir düzenleme biçimi öngördüğü anlaşılmaktadır.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin bu düzenlemelerde kanun koyucu tarafından, 5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, “onbeş yaşını bitirmiş” ve “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir.

Buna göre “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir.

TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek, bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir.

Böylece kanun koyucu 103. maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır.

Diğer taraftan, kanunun 102. maddesinde 18 yaşını bitirmiş olan kişilere yönelik rıza dışı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemleri suç olarak kabul edilmiş, aynı kanunun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunma şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Görüleceği üzere, mağdurun suç tarihi itibariyle onbeş yaşını bitirip bitirmediği hususu, eylemin kanunda düzenlenen hangi suç tipine uyduğu veya mağdurenin şikâyetçi olup olmamasına göre faile ceza verilip verilemeyeceğinin tespiti bakımından büyük önem taşımaktadır. Nitekim anılan maddelerde değişiklikler öngören 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun ile mağdurenin yaşını dikkate alan bu düzenleme şekli aynen korunmuştur.

Öte yandan; ceza muhakemesi hukukunda vicdani kanıt sistemi benimsenmiştir. Bu sistemle ifade edilmek istenen hem delil serbestliği hem de delillerin değerlendirilmesi serbestliğidir. Ceza muhakemesinde somut gerçek arandığından, hakimi bu gerçeğe götürebilecek her şey delil olabilir. Ancak, hükme dayanak alınan delillerin eksiksiz düzeyde derlenmesi ve bunların gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, ispatlayıcı ve hukuka uygun bulunmaları gerekir. Bu belirlemeler ceza yargılamasında şekli duruma değil, somut gerçeğe itibar edileceğini ortaya koymaktadır. Aksinin kabulü hak ve adalet duygularını yaralayacaktır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

07.06.1991 doğumlu olan ve yaşının düzeltilmesine kayden bir engel bulunmayan mağdurenin, nüfusa doğumundan yaklaşık bir buçuk yıl sonra 05.01.1993 tarihinde kaydedilmesi, mernis doğum tutanağında doğumun "sağlık personeli yardımıyla" gerçekleştiğinin belirtilmesine rağmen, dosya içerisinde her hangi bir doğum raporunun bulunmaması, babasının da mağdurenin evde doğduğunu, herhangi bir resmi kaydının olmadığını beyan etmesi,

Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen sağlık kurulu raporunda çelişki oluşturacak şekilde, "mağdurenin 17 yaşını bitirip 18 yaşını sürdüğü sonucuna varılmakla birlikte kemik yaşı olarak 19 yaşını doldurmuş görünümde olduğunu" görüşüne yer verilmiş bulunması karşısında, mağdurenin gerçek yaşı hususunda şüphe meydana gelmiş olup, bu şüphenin giderilmesi amacıyla öncelikle mağdurenin doğum tarihi itibariyle doğduğu kasabada görevli bir ebe bulunup bulunmadığı araştırılıp, bulunduğunun tespiti halinde kayıtlarının istenilerek incelenmesi,

buradan bir sonuca ulaşılamaması halinde ise sağlık kurulu raporuna dayanak teşkil eden kemik film ve grafiler gönderilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan görüş istenilerek mağdurenin gerçek yaşının bilimsel olarak tespitinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, mağdurenin gerçek yaşı tespit edilmeden hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.