Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2014/49 K.2016/139

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanığın, 5846 sayılı Kanunun 81/9. fıkrasının 1/b, TCK'nun 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, .... Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen .. gün ve 703-543 sayılı hükmün sanık müdafii ve müşteki vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

"5271 sayılı CMK'nun 260/1. maddesi gereğince, katılma kararı kaldırılmak suretiyle katılma talebi reddedilen şikayetçinin hükmü temyize hakkı bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1- Müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgelerinin incelenmesi sonunda; müşteki adına tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, bu suretle yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve müştekinin hak sahibi olduğu anlaşılmakla katılma hakkı bulunduğu halde katılmasının kaldırılmasına karar verilmesi,

2- 5846 sayılı Yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde,

fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan,

ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili müşteki vekilinin ibraz ettiği marka tescil ve yenileme belgeleri ile hak sahipliğini kanıtladığı ve sanıktan şikayetçi olduğu gözetilerek,

bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Yasayla değişik 81/13 ve aynı yasanın 71/1 madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

.... Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi ... gün ve ... sayı ile;

"Öncelikle katılma kararı kaldırılan ... Computer, Entertainment ... (...)'nin davaya katılma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu şirketin davaya katılma hakkının bulunduğu görüşünden hareketle şikayetin varlığına dayanarak mahkememizin kararını bozmuştur.

Keza Yargıtay 7. Ceza Dairesinin ... tarih, ... esas, 2013/8260 karar sayılı kararı ile ... oyun makinelerinin üreticisi olan ... şirketinin ibraz ettiği marka tescil belgesine göre tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve şikayetçinin hak sahibi olduğu belirtilerek, şikayetçi lehine verilen katılma kararının kaldırılması nedeniyle mahkememizin benzer nitelikteki başka bir bir kararı da bozulmuştur.

Eylem marka hakkının ihlali değildir. Bilgisayar oyunlarının izinsiz çoğaltılıp, bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. ... oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. ... Computer Entertainment ... (...) şirketi sadece ... oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire birçok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.

Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket ... oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiçbir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısını üreten marka sahibinin, o videoda gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.

Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü ... oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlal edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir.

Başka bir ürünün marka hakkı sahibi, eser sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle başka bir ürünün marka hakkı sahibinin şikayet hakkı da yoktur.

Mahkememizin benzer nitelikteki bir çok kararı Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından benimsenmiş, kararlarımız onanmış veya ilgili şirketin temyiz talepleri reddedilmiş iken, Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu kez görüş değiştirmiştir. Mahkememiz Yüksek Daire ile aynı görüşte değildir. Mahkememiz açıklanan nedenlerle ... lehine verilen katılma kararını kaldırmış, tekrar katılma kararı vermemiştir.

5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir.

5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.

5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikayetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artılacağı düzenlenmiştir.

Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1,b maddesi karşılaştırılarak lehe olan kanun belirlenmelidir.

Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih ve 67-97 sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlali olsa da, mali hak ihlali bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın yüksek dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır.

O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır.

Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmektedir. 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne varki kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddesi uygulanmamıştır... 5101 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun lehe sonuç verdiğinden sanığın cezası aşağıdaki biçimde tayin edilmiştir" şeklindeki gerekçeyle direnerek sanığın önceki hükümde olduğu gibi cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.01.2014 tarih, 404719 sayı ve "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Fikir Ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık lehine olan kanunun tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece hüküm; sanığın lehine olan kanunun belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş; mahalli mahkemece ise; "Öncelikle katılma kararı kaldırılan ... Computer, Entertainment ... (...)'nin davaya katılma hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi bu şirketin davaya katılma hakkının bulunduğu görüşünden hareketle şikayetin varlığına dayanarak mahkememizin kararını bozmuştur.

Keza Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih, ... esas, 2013/8260 karar sayılı kararı ile ... oyun makinelerinin üreticisi olan ... şirketinin ibraz ettiği marka tescil belgesine göre tescilli markanın yazılımlarını da içerdiği, yazılımların koruma kapsamında bulunduğu ve şikayetçinin hak sahibi olduğu belirtilerek, şikayetçi lehine verilen katılma kararının kaldırılması nedeniyle mahkememizin benzer nitelikteki başka bir bir kararı da bozulmuştur.

Eylem marka hakkının ihlali değildir. Bilgisayar oyunlarının izinsiz çoğaltılıp, bandrolsüz olarak satışa sunulması nedeniyle bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. ... oyun makinelerinde oynanmak üzere bir çok firma tarafından oyun üretilmektedir. ... Computer Entertainment ... (...) şirketi sadece ... oyun makinelerinin üreticisidir. Bu durum benzer nitelikteki bir çok davada ilgili şirketin vekili tarafından belirtilmiştir. Yüksek Daire bir çok davamızın temyiz incelemesi sırasında bu beyanları görmüş, değerlendirmiştir.

Marka tescil belgesinde belirtilen yazılımlar olsa olsa oyun makinelerinin çalıştırılmasına ve güncellenmesine ilişkin yazılımlar olabilir. Marka hakkı bilgisayar oyunlarının yazılımları üzerinde hak sahipliği bahşetmez. Bu şirket ... oyun makinelerinde oynanmak üzere üretilen hiç bir oyunun hak sahibi değildir. Bu durum bir video oynatıcısını üreten marka sahibinin, o videoda gösterilmek üzere üretilen video kasetlerdeki sinema eserleri üzerinde hak sahibi olduğunun kabul edilmesi anlamına gelir ki, bu kabul edilebilir bir durum değildir. Başkasının hak sahibi olduğu oyunlar, o şirketin ürettiği makinelerde oynanacak diye oyunlar üzerinde hak sahipliği doğmaz.

Katılma talep eden şirket vekili somut olarak isim bildirerek hangi bilgisayar oyunundan dolayı zarar gördüğünü belirtmemiş, o bilgisayar oyununun hak sahibi olduğunu gösteren bir belge ibraz etmemiştir. Sadece soyut beyana ve marka hakkına dayanılarak katılma talep edilemez. Çünkü ... oyun makinelerinin aynısı veya benzeri üretilmemiş, satışa sunulmamış, iktibas veya iltibas edilerek marka hakkı ihlal edilmemiştir. Marka hakkı ile telif hakkı aynı haklar değildir.

Başka bir ürünün marka hakkı sahibi, eser sahibi değilse, eser koruması altındaki bir oyunun çoğaltılması, yayılması, temsil edilmesi vs. gibi haklardan yararlanamaz. Bu hak ancak eser sahibi ile eser sahibinden hakları devralanlar tarafından kullanılabilir. O nedenle başka bir ürünün marka hakkı sahibinin şikayet hakkı da yoktur.

Mahkememizin benzer nitelikteki bir çok kararı Yargıtay ... Ceza Dairesi tarafından benimsenmiş, kararlarımız onanmış veya ilgili şirketin temyiz talepleri reddedilmiş iken, Yargıtay ... Ceza Dairesi bu kez görüş değiştirmiştir. Mahkememiz Yüksek Daire ile aynı görüşte değildir. Mahkememiz açıklanan nedenlerle ... lehine verilen katılma kararını kaldırmış, tekrar katılma kararı vermemiştir.

5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir.

5728 sayılı Kanun ile değişik, 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür.

Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.

5728 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay ...

Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikayetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay ...

Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1,b maddesi karşılaştırılarak lehe olan kanun belirlenmelidir.

Ceza Genel Kurulunun 12....2005 tarih ve 67-97 sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlali olsa da, mali hak ihlali bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın yüksek dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır.

O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır.

Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmektedir. 5846 sayılı Kanun'un 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne varki kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.

Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1 ve 81/13. maddesi uygulanmamıştır... 5101 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı Kanun lehe sonuç verdiğinden sanığın cezası aşağıdaki biçimde tayin edilmiştir" şeklindeki, önceki mahkûmiyet hükümde yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuştur. Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.