Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2014/588 K.2016/123

Kararı veren Yargıtay Dairesi : 2. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza

Elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin, Karaman 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.07.2012 gün ve 4-550 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 27.03.2013 gün ve 1036-6423 sayı ile;

“02.07.2012 tarihinde kabul edilerek, 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 2. maddesinin l. fıkrası uyarınca aynı maddenin 2. fıkrası gereğince, şikayetçi kurumun zararını tazmin etmesi halinde sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilerek, sanığın kurumun zararını giderip gidermediği yeniden sorularak,

gidermediğinin tespiti halinde, 'şikayetçi kurumun zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Yasanın Geçici 2/2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine' dair bildirimde bulunularak sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 18.07.2013 gün ve 367-663 sayı ile;

“6352 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesi yürürlükten kaldırılmış, 5237 sayılı TCK'nun 163. maddesine 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' biçimindeki düzenlemeyi içerir 3. fıkra eklenmiş, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 've karşılıksız yararlanma' ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye 'Karşılıksız yararlanma suçunda, fail,

azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz' biçimindeki düzenlemeyi içerir 5. fıkra eklenmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 7. maddesinin 2. fıkrasına göre suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

23.02.1938 gün ve 29/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre lehe kanunun tespitinde fiilin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri cümlesindeki kanun kelimeleri bütün kapsam ve genişliği manasıyla hüküm ifade etmektedir ve yeni ve eski kanun hükümlerinin birbiri ile karıştırılmaması lazım gelir ve uygulamada her iki kanunun mukayesesi yeni kanundan evvel işlenen suçlar hakkında evvela yürürlükten kaldırılmış olan kanuna nazaran tatbiki icap edecek ceza tayin olunmak ve ondan sonra o fiilin yeni kanunda gösterilen cezası da hesap olunmak sureti ile hâsıl olacak neticeye göre hangisi lehte ise onun

tatbiki gerekir.

Lehte olan kanunu tayin hususunda Hâkim, evvelki ve sonraki kanunu ayrı ayrı her biri lehte ve aleyhteki hükümleri ile kül halinde ele alacaktır. Mücerret bir mukayesede lehte görünen bir kanun somut bir olaya uygulanmasında aleyhte sonuç verebilir. Ceza ehliyetine, suç unsurlarına, kanuni lütuflara (adli tevbih, tecil vs), zamanaşımına, içtimaa, tekerrüre, takip şartlarına (takibi şikâyete bağlı olmak veya olmamak gibi), cezaya müessir sebeplerle cezai neticelere ait hükümlere de bakmak lazımdır.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde yer alan elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçuna ilişkin düzenleme 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 82. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Buna göre evvelce suç olarak düzenlenen zilyedinin rızası olmaksızın elektrik enerjisini, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak biçimindeki eylem suç olmaktan çıkarılmıştır.

Buna göre 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde düzenlenen ve unsurları gösterilen bu suç yönünden mahkumiyet hükmü kurulması imkan dahilinde değildir. 6352 sayılı Kanunun 83. madddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 163. maddesine eklenen üçüncü fıkra hükmüyle kanuni unsurları tamamen farklı yeni bir suç düzenlenmiştir.

Bu fıkra ile düzenlenen yeni suçun 6352 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 05.07.2012 tarihinden önce işlenen eylemler hakkında hüküm ifade edemeyeceği izahtan varestedir. Zira kanuni unsurları ile tamamen farklı bir suç düzenlenmiştir. Buna göre 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f ve 163/3. maddelerinin lehe düzenlemenin tespiti için karşılaştırıl- malarına lüzum ve olanak bulunmamaktadır.

Zira 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde unsurları ile belirlenen eylem suç olmaktan çıkarılmıştır ve aynı yasanın 163. maddesine eklenen 3. fıkrada suç olarak düzenlenen eylem ise unsurları itibariyle yeni bir suç olması sebebiyle ancak yürürlük tarihi olan 05.07.2012 tarihinden sonra işlenen eylemlere uygulanabilir.

Aksi kabul edilse dahi sabit kabul edilen eylemi suç olmaktan çıkaran ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi neticesine imkan veren düzenleme daima ve her şartta sanık lehinedir. Nitekim kanun koyucu CMK'nun 223/9. maddesinde yer alan derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez biçimindeki emredici düzenleme ile bu tespiti kabul ve tasdik etmiştir.

Buna göre 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz,

verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar' biçimindeki düzenleme sabit kabul edilen eylemin suç oluşturmaya devam ettiği hallerde uygulanabilecektir.

Yapılan yargılama sonunda sanığın karşılıksız yararlanma maksadıyla hareket etmeksizin, müşteki kurumun tespitine engel olmayacak biçimde ve müdahale edilmemiş ve gerçek kullanımı gösteren sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığı hususları sabit olmuştur. Sabit olan sanığın abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisini tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek biçimde tüketmesi eylemini suç olmaktan çıkaran 5237 sayılı TCK'nun 6352 sayılı Kanunun ile değişik 163/3. maddesi hükmünün sanık lehine olduğu izahtan vareste bulunduğundan evvelki hüküm yerinde sanığın beraatine yönelik hüküm kurulmuştur.

Açıklanan bozma ilamı kapsamına göre mahkememiz ile Yüksek Yargıtay 2. Ceza Dairesi arasındaki görüş ayrılığının 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrası gereğince hangi hallerde ve ne şekilde uygulama yapılacağı hususlarından kaynaklandığı görülmektedir.

Yasa koyucu 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde açık biçimde uygulama yapılacak halin eylemin suç oluşturmaya devam ettiği hal olduğunu 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla...' şeklindeki ifade ile ortaya koymuştur.

Buna göre sanığın sabit olan tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek biçimde sahibinin rızası hilafına elektrik enerjisini tüketmesi eyleminin kanunen suç teşkil etmemesine ve sanık hakkında CMK'nun 223/9. maddesi gereğince derhal beraat kararı verilmesinin lazım gelmesine göre sanığın eylemi 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği haller dışında bırakılmıştır.

Bu durum ve CMK'nun 223/9. maddesindeki emredici hüküm ile ceza hukukunun temel ilke ve prensipleri değerlendirildiğinde sanık hakkında mahkememizde yargılamaya devam edilerek bir başka yönde hüküm kurulması imkan dahilinde değildir.

Diğer yandan hükümet gerekçesinde maddenin düzenleme amacının işin esasına geçilmeden davaların sonuçlandırılması olduğu bildirilmiş ise de eldeki dosyada yargılamanın bulunduğu aşamada işin esasına geçildiği davanın görülüp neticelendirildiği apaçık ortadadır. Buna göre hükümet gerekçesi diğer iş ve işlemler yönünden gözetilebilecek bir temenni durumundadır.

Esasına girilip görülüp neticelendirilmiş ve yeni yasal düzenlemeye göre sanığın suç teşkil eden bir eyleminin bulunmaması sebebiyle beraatine yönelik hüküm kurulmuş bir davada işin esasına geçilmesini önlemeye yönelik olarak sonradan yapılan yeni yasal düzenlemeye göre karar verilmesi ancak eylemin yeni yasal düzenlemede de suç teşkil etmesi ve bu düzenlemenin açıkça lehe hükümler içermesi halinde mümkündür. Aksi halde derhal beraat kararı verilmesi gerekmektedir.

Açıklandığı üzere eldeki dosyada olduğu gibi, işin esasına girilip görülüp neticelendirilmiş ve sanık hakkında yeni yasal düzenlemede suç teşkil eden bir eyleminin bulunmaması sebebiyle beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde vicdani kanaat oluşmuş bir dosyada CMK'nun 223/9. maddesindeki derhal beraat kararı verilebilecek hallerde ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez biçimindeki emredici düzenlemeye aykırı biçimde başka türlü herhangi bir karar verilemez” gerekçesiyle önceki hükmünde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2014 gün ve 84082 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan sanığa, katılan kurumun zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun geçici 2/2. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, beraat kararı verilmesinin isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle yerel mahkeme direnme kararının “yeni hüküm” niteliğinde olup olmadığı hususunun önsorun olarak ele alınması gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelemeye konu dosyada; sanığın beraatine ilişkin yerel mahkemece verilen ilk hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanığa katılan kurum zararını gidermesi halinde 6352 sayılı Kanunun Geçici 2/2. maddesi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunularak hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu,

bozmadan sonra yerel mahkemece "...5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde yer alan elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçuna ilişkin düzenleme 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 82. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Buna göre evvelce suç olarak düzenlenen zilyedinin rızası olmaksızın elektrik enerjisini, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak biçimindeki eylem suç olmaktan çıkarılmıştır.

Buna göre 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde düzenlenen ve unsurları gösterilen bu suç yönünden mahkumiyet hükmü kurulması imkan dahilinde değildir. 6352 sayılı Kanunun 83. madddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 163. maddesine eklenen üçüncü fıkra hükmüyle kanuni unsurları tamamen farklı yeni bir suç düzenlenmiştir.

Bu fıkra ile düzenlenen yeni suçun 6352 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 05.07.2012 tarihinden önce işlenen eylemler hakkında hüküm ifade edemeyeceği izahtan varestedir. Zira kanuni unsurları ile tamamen farklı bir suç düzenlenmiştir. Buna göre 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f ve 163/3. maddelerinin lehe düzenlemenin tespiti için karşılaştırılmalarına lüzum ve olanak bulunmamaktadır.

Zira 5237 sayılı TCK'nun 142/1-f maddesinde unsurları ile belirlenen eylem suç olmaktan çıkarılmıştır ve aynı yasanın 163. maddesine eklenen 3. fıkrada suç olarak düzenlenen eylem ise unsurları itibariyle yeni bir suç olması sebebiyle ancak yürürlük tarihi olan 05.07.2012 tarihinden sonra işlenen eylemlere uygulanabilir.

Aksi kabul edilse dahi sabit kabul edilen eylemi suç olmaktan çıkaran ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi neticesine imkan veren düzenleme daima ve her şartta sanık lehinedir. Nitekim kanun koyucu CMK'nun 223/9. maddesinde yer alan derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez biçimindeki emredici düzenleme ile bu tespiti kabul ve tasdik etmiştir.

Buna göre 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz,

verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar' biçimindeki düzenleme sabit kabul edilen eylemin suç oluşturmaya devam ettiği hallerde uygulanabilecektir.

Yapılan yargılama sonunda sanığın karşılıksız yararlanma maksadıyla hareket etmeksizin, müşteki kurumun tespitine engel olmayacak biçimde ve müdahale edilmemiş ve gerçek kullanımı gösteren sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullandığı hususları sabit olmuştur. Sabit olan sanığın abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisini tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek biçimde tüketmesi eylemini suç olmaktan çıkaran 5237 sayılı TCK'nun 6352 sayılı Kanun ile değişik 163/3. maddesi hükmünün sanık lehine olduğu izahtan vareste bulunduğundan evvelki hüküm yerinde sanığın beraatine yönelik hüküm kurulmuştur.

Açıklanan bozma ilamı kapsamına göre mahkememiz ile Yüksek Yargıtay 2. Ceza Dairesi arasındaki görüş ayrılığının 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrası gereğince hangi hallerde ve ne şekilde uygulama yapılacağı hususlarından kaynaklandığı görülmektedir.

Yasa koyucu 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde açık biçimde uygulama yapılacak halin eylemin suç oluşturmaya devam ettiği hal olduğunu 'Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla...' şeklindeki ifade ile ortaya koymuştur.

Buna göre sanığın sabit olan tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek biçimde sahibinin rızası hilafına elektrik enerjisini tüketmesi eyleminin kanunen suç teşkil etmemesine ve sanık hakkında CMK'nun 223/9. maddesi gereğince derhal beraat kararı verilmesinin lazım gelmesine göre sanığın eylemi 6352 sayılı Kanunun geçici ikinci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği haller dışında bırakılmıştır.

Bu durum ve CMK'nun 223/9. maddesindeki emredici hüküm ile ceza hukukunun temel ilke ve prensipleri değerlendirildiğinde sanık hakkında mahkememizde yargılamaya devam edilerek bir başka yönde hüküm kurulması imkan dahilinde değildir.

Diğer yandan hükümet gerekçesinde maddenin düzenleme amacının işin esasına geçilmeden davaların sonuçlandırılması olduğu bildirilmiş ise de eldeki dosyada yargılamanın bulunduğu aşamada işin esasına geçildiği davanın görülüp neticelendirildiği apaçık ortadadır. Buna göre hükümet gerekçesi diğer iş ve işlemler yönünden gözetilebilecek bir temenni durumundadır.

Esasına girilip görülüp neticelendirilmiş ve yeni yasal düzenlemeye göre sanığın suç teşkil eden bir eyleminin bulunmaması sebebiyle beraatine yönelik hüküm kurulmuş bir davada işin esasına geçilmesini önlemeye yönelik olarak sonradan yapılan yeni yasal düzenlemeye göre karar verilmesi ancak eylemin yeni yasal düzenlemede de suç teşkil etmesi ve bu düzenlemenin açıkça lehe hükümler içermesi halinde mümkündür. Aksi halde derhal beraat kararı verilmesi gerekmektedir.

Açıklandığı üzere eldeki dosyada olduğu gibi, işin esasına girilip görülüp neticelendirilmiş ve sanık hakkında yeni yasal düzenlemede suç teşkil eden bir eyleminin bulunmaması sebebiyle beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde vicdani kanaat oluşmuş bir dosyada CMK'nun 223/9. maddesindeki derhal beraat kararı verilebilecek hallerde ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez biçimindeki emredici düzenlemeye aykırı biçimde başka türlü herhangi bir karar verilemez” şeklinde önceki hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

İlk hükümde yer almayan bu hususlar, Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkan bulunmamaktadır. Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.