Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2014/64 K.2015/64

KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU (5607) Madde 3

KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU (5607) Madde 5

KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU (5607) Madde 7

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 54

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

GÜMRÜK KANUNU İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6455) Madde 54

"İçtihat Metni"Kaçakçılık suçundan sanık A.. S..'ın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3/1 ve 5237 sayılı TCK'nun 62, 52, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin, Reyhanlı 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.03.2010 gün ve 419-391 sayılı hükmün sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.10.2013 gün ve 24985 - 18975 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.11.2013 gün ve 1264 sayı ile;

“Sanığın soruşturma aşamasında pişmanlığını dile getirdikten sonra, 'ödeyeceğim miktarı öğrendikten sonra ben bu parayı öderim' şeklinde beyanda bulunduğu ve fakat sanığa zarar miktarının bildirilmediği görülmüştür. Oysa sanık, zararı ödeme iradesini açık bir dille beyan etmiştir. Bu haliyle, 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesinde bahsedilen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma ihtimalinin tartışılmaması bozma nedeni yapılmalıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 26.12.2013 gün ve 21578-25121 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın kaçakçılık suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

X-ray tarama, arama, yakalama, muhafaza altına alma ve talimat tutanağına göre, 09.08.2009 günü saat 21.58 sularında Suriye'den Türkiye'ye giriş yapmak üzere Cilvegözü Gümrük sahasına gelen sanığın sevk ve idaresindeki otomobilin x-ray cihazına yönlendirildiği, araçta şüpheli yoğunlukların görülmesi üzerine yapılan kontrolde ön tekerleklerinin üzerindeki davlumbazlarda gizlenmiş şekilde 150 paket Winston marka sigaranın ele geçirildiği,

Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, suça konu sigaraların gümrüklenmiş değerinin 801,67 Lira olduğu,

Soruşturma aşamasında yapılan keşif sonrasında düzenlenen bilirkişi raporuna göre, ele geçirilen sigara paketlerinin bulunduğu yerin gizli bölme niteliğinde olmadığı, araçta kaçak eşya nakli için oluşturulmuş özel bir tertibata rastlanmadığı, aracın taşıma kapasitesine göre sigara paketlerinin miktar ve hacim bakımından ağırlıklı bir bölüm teşkil etmediği ve aracın sigara kartonlarının taşınmasına tahsis edilmediğinin belirtildiği,

20.08.2009 tarihli iddianame ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan kamu davası açıldığı, sanığın gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmünden yararlanma amacıyla ödeme yapacağına ilişkin bir müracaatının olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanık gümrük muhafaza müdürlüğünde alınan 09.08.2009 tarihli ifadesinde; sigara tiryakisi olduğunu, suç konusu sigaraları Suriye'den kendi tüketimi için aldığını, ticaret yapma kastının bulunmadığını, gümrük görevlilerince çok sıkı kontrol ve arama yapıldığından yakalanmamak için sigaraları gizlemek zorunda kaldığını beyan etmiş, görevlilerce 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmü hatırlatılınca; “İhtaratı anladım, ödeyeceğim miktarı öğrendikten sonra ben bu parayı öderim” şeklinde beyanda bulunmuş, yargılama aşamasında ise, önceki ifadesini kabul ve tekrar ettikten sonra, yaptığından pişman olduğunu ve bir daha yapmayacağını savunmuştur.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "suçlar ve kabahatler" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrası. "Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Eşyanın, belirlenen gümrük kapıları dışından Türkiye'ye ithal edilmesi halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır" şeklinde iken, 28.03.2013 tarihli ve 6455 sayılı Kanunun 54. maddesi ile. "Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Eşyanın, gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılır" biçiminde değiştirilmiş ve madde başlığı da "kaçakçılık suçları" olmuştur.

Bir eşyanın gümrük işlemlerine tabi tutulmadan ülkeye sokulması olarak tarif edilebilecek olan kaçakçılık suçunda, gümrüklenmiş değerin ödenmesi şartına bağlı ve indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık, 5607 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında; "Yedinci fıkrası hariç, 3. maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, maddenin ikinci fıkrası uyarınca ödemeye bağlı indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için;

1-5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun, 7. fıkrası hariç olmak üzere 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birinin işlenmiş olması,

2- Soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi,

3- Failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması,

4- Kaçakçılık fiilinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, diğer şartlar yönünden bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, ikinci bentte yer alan şartın gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Kaçakçılık suçunun faili hakkında 5607 sayılı Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi gerekmektedir. Bu bağlamda ödeme iradesi gösteren şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gerekmekte olup, lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet Savcısına bir uyarı görevi verilmemiştir. Diğer bir deyişle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu konuda öğretide de; "Beşinci maddenin ikinci fıkrasında bu konuda zorunluluk bulunduğunu gösteren bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte uyarıda bulunulmasının, fıkra hükmüne aykırı olmayacağı gibi, etkin pişmanlık müessesesinin amacına uygun olarak etkin ve yaygın uygulanmasını dolayısıyla da işlerin daha kolay ve daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacağını, bu uyarının yapılmamasının ise yasal bir eksiklik olarak kabul edilmeyeceğini düşünmekteyiz" (Seyfettin Çilesiz, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması, Adalet Yayınevi, 3. Bası, Ankara, 2014, s.554) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Soruşturma aşamasında kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ile suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri tespit edilen ve gümrük muhafaza memurlarınca sanığa 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmü hatırlatılan olayda, sözü edilen maddeye göre etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi zorunlu olup, soruşturma aşamasında "bildirilirse ben bu parayı öderim" diyen ve fakat ödeme yapma yönünde gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamasında herhangi bir talebi ve müracaatı olmayan sanıkla ilgili olarak etkin pişmanlık hükmünün uygulanması imkanı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanık hakkında 5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına gerek bulunmayıp, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.