Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/32 K.2019/531

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 99-93

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2014 tarihli ve 121-105 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 14.01.2015 tarih ve 8181-173 sayı ile;

"Suç tarihinden önce amcasının kızı olup hafif düzeyde mental retardasyonu bulunması nedeniyle mağduru olduğu eylemlere karşı fiziken ve ruhen kendisini savunamayacak durumda bulunup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan 20 yaşındaki mağdure ile aynı apartmanda komşu olan sanığın bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda yalnız gördüğü mağdureyi cinsel maksatla binanın bodrumu ile çatı katına götürmesinin ardından burada nitelikli cinsel saldırı eylemlerinde bulunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı eylemlerine uyan TCK'nın 109/1-3-f-5 ve 43/1. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 16.03.2016 tarih ve 99-93 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.08.2016 tarihli ve 237456 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.01.2017 tarih ve 10163-128 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca on sekiz yaşından büyük olan ve dosya içerisinde bulunan adli raporlara göre hafif derece ile orta derece sınırında zekâ geriliği nedeniyle kendisine yönelik gerçekleştirilen eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda bulunan mağdureye vasi atanmasının gerekip gerekmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kayden 10.12.1993 doğumlu katılan mağdure ...'in suç tarihinde on sekiz yaşından büyük olduğu,

Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 03.04.2007 tarihli rapora göre; orta derecede mental retarde mağdurenin % 70 oranında özürlü olduğu,

Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 20.09.2011 tarihli rapora göre; mağdurede hafif derecede mental retardasyon bulunduğu,

Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 25.02.2013 tarihli rapora göre; hafif derecede mental retarde mağdurenin % 50 oranında özürlü olduğu,

İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 22.01.2014 tarihli rapora göre; hafif derecede zekâ geriliği bulunan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, fiziksel ve ruhsal olarak kendisini savunamayacak durumda bulunduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 15.07.2015 tarihli rapora göre; hafif ile orta derece sınırında zekâ geriliği tespit edilen mağdurenin eylemlere karşı ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacağı,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca yapılan 03.02.2016 tarihli muayene kaydına göre; görünümü orta, davranış ve psikomotor aktivitesi retarde, göz kontağı kuran, konuşma hızında tonunda miktarı ile anlama ve adlandırmada azalma bulunan, okumayı heceleyerek yapan, duygulanımı kısıtlı, düşünce içeriği yavaşlamış, orta seviyede bilişsel yetiler ve içgörüsü olan mağdurede hafif ile orta derece sınırında zekâ geriliği tespit edildiği,

Sanık hakkında mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, Yerel Mahkemece 19.03.2014 tarih ve 121-105 sayı ile, sanığın atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine, diğer suçtan ise mahkûmiyetine karar verildiği, hükümlerin sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece bozulduğu,

Yerel Mahkemece, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin bozma kararına uyulduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna dair bozma kararına ise direnildiği,

Anlaşılmaktadır.

Anayasanın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde. "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir".

"Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

Öte yandan katılma hakkına bağlı olan kanun yolu davası açma hakkı, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından davanın tarafları yanında toplum için de önemli bir teminat oluşturduğundan temel haklar arasında sayılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;

"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır",

"Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi ise;

"1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma örneklerinde olduğu gibi bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

Bu aşamada meramını ifade edemeyecek derecede malul veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun fiil ehliyetsizliğine ilişkin hükümleri çerçevesinde incelenmelidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun;

14. maddesi; "Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur",

15. maddesi; "Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz",

16. maddesi ise; "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir." şeklinde düzenlenmiştir.

Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nde temyiz kudreti kelimesinin karşılığını oluşturan "Ayırt etme gücü", 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 13. maddesinde; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "Kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü ise; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu'nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan kişi, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerekse baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan ergin kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra akıl hastası olan ergin kişinin, hangi hâllerde kısıtlanabileceği, başka bir deyişle kanuni temsilinin vasiye ne zaman bırakılacağı da açıklığa kavuşturulmalıdır.

4721 sayılı TMK'nın 405/1. maddesinde "Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır." ,

419. maddesinde ise;

"Vesayet makamı, gecikmeksizin vasi atamakla yükümlüdür.

Gerek duyulduğunda henüz ergin olmayanların da kısıtlanmasına karar verilebilir; ancak, kısıtlama kararı ergin olduktan sonra sonuç doğurur.

Kısıtlanan ergin çocuklar kural olarak vesayet altına alınmayıp velâyet altında bırakılır."

Hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü gibi TMK'nın 405. maddesinin ilk fıkrasında kısıtlama sebebi olarak gösterilen sebeplerden akıl hastalığı, kişinin süreklilik gösteren psişik rahatsızlığa düçar olması hâli iken, akıl zayıflığı, kronik alkol bağımlılığı örneğinde olduğu gibi kişinin yaşam tarzı ile ilgili bir durumdur. Bu madde hükmüne göre ergin kişinin kısıtlanabilmesi için akıl hastalığı veya akıl zayıflığı, TMK'nın 409/2. maddesi uyarınca resmî sağlık kurulu raporu ile ispatlanmalıdır. Böylece akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olmayan kişilerin vesayet altına alınıp hukuki işlem ehliyetinden yoksun kılınarak suistimal edilmelerinin de önüne geçilecektir (Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s. 704).

Yine TMK'nın 405. maddesinin ilk fıkrasına göre ergin kişinin kısıtlanabilmesi için, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini görememesi veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gerekmesi ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokması gerekmektedir. Başka bir deyişle akıl hastası veya akıl zayıfı olan kişi, işlerini görebiliyorsa yahut korunması ve bakımı için sürekli yardım gerekmiyorsa ya da başkalarını tehlikeye sokmuyorsa kısıtlanamayacaktır.

Son olarak TMK'nın 419. madde metninde vesayet makamının, gerek duyulması hâlinde gecikmeksizin vasi atamakla yükümlü olduğu ve kısıtlanan ergin çocukların kural olarak vesayet altına alınmayıp velâyet altında bırakılacağı belirtilmiştir.

Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde hakkında kısıtlama kararı verilen ergin akıl hastası veya akıl zayıfı kişinin hukuksal işlem ehliyeti ortadan kalkacak ve kısıtlama kararı ile birlikte bu kişilerin şahıs ve mal varlıklarının korunması ve yönetilmesi ile temsil edilmesi atanan vasiye geçecektir (Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s.707).

Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kovuşturma aşamasında on sekiz yaşından büyük olup dosya içerisinde bulunan adli raporlara göre hafif ile orta derece sınırında zekâ geriliği nedeniyle kendisine yönelik gerçekleştirilen eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda bulunan mağdurenin haklarının korunması bakımından Türk Medeni Kanunu'nun 405. maddesinin ilk fıkrası ve 419. maddesi uyarınca işlem yapılarak mağdureye vasi atanması sağlandıktan sonra vasinin iradesine üstünlük tanınarak, mağdurenin davaya katılıp katılmayacağının belirlenmesi gereklidir. Bu işlemin hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise mağdureye vasi atanması sağlanarak CMK'nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca gerekçeli karar vasiye tebliğ edilmelidir. Ancak Yerel Mahkemece mağdureye vasi atanması yapılmamıştır.

Buna göre mağdureye vasi tayin edilerek yokluğunda verilen 19.03.2014 ve 16.03.2016 tarihli kararların vasiye tebliği sağlanıp yasal temyiz süresinin başlatılması, kararın vasi tarafından temyiz edilmemesi durumunda dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, vasi tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla dosyanın, öncelikle mağdureye vasi atanması sağlanarak atanacak vasiye 19.03.2014 ve 16.03.2016 tarihli gerekçeli kararların tebliğ edilmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiştir.