Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2017/508 K.2018/276

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Günü : 08.01.2014 Sayısı : 270-2

Nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın TCK'nun 158/1-e-son, 43/1, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 17.788 TL adli para; TCK'nun 204/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve her iki suç yönünden aynı Kanunun 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına; sanıklar ...., ..., ..., ..., ... ve ...'nun beraatlerine; görevi kötüye kullanma suçundan ise sanık ...'ın beraatine ilişkin Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.09.2012 tarihli ve 85-228 sayılı hükümlerin, katılan ... vekili, sanık ..., sanıklar ..., ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 10.09.2013 tarih ve 13690-12867 sayı ile;

“...Sanıklardan ...'ın Özel Hayat Hastanesinde başhekim, sanıklardan ...'ın da doktor olarak görev yaptıkları, sanıkların sekreterleri olan diğer sanıklar.... ve ...'nın iştiraki ile 2009 yılı Ağustos ve Eylül aylarında müştekiler adına rapor düzenledikleri, doktor olan diğer sanıklar Salih ve İrfan tarafından verilen bu raporlara dayanılarak müştekilerin muayenesi ve kimlik kontrolü yapılmadan ilaç firmalarında çalışan sanıklar ...., .... ve .... tarafından kotalarını tutturmaları için reçete düzenledikleri ve bu reçetelerin sanık ...'a ait Deva eczanesinden ve sanık ...'e ait .... eczanesinden tahsil edilerek SGK'nın zarara uğratıldığı şeklinde gerçekleştiği iddia edilen olayda;

1) Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve tüm sanıkların hukuki durumlarının tayini bakımından, mahkemece beyanları alınan ve Özel Hayat Hastanesinde hiçbir şekilde muayene olmadıklarını söyleyen müştekiler adına tanzim edilen uzman hekim raporu ve reçetelerdeki sahteciliklerin kim tarafından yapıldığının tespitine esas olmak üzere dosyada konu ile bilgi ve belgeler ile tüm sanıkların yazı ve imza örnekleri alınmak ve poliklinik protokol kayıtları da eklenmek suretiyle sahteciliğe konu belgelerdeki sahteciliğin kimin eli ürünü olduğu iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı,

reçetelerin arkasında teslim alan kişinin kimler olduğu belirlenmesi için. İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik Grafoloji İhtisas Dairesinde rapor aldırılması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesisi,

2) Mahkûm olan sanıklar ..., ... ve ...’ın suçlarını inkar etmesi karşısında eczanelerden alınan ilaçların ve SGK’ya fatura edilen tahakkuk belgeleri de getirttirilerek uğranılan haksız kurum zararı tespit ettirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre de;

...5237 Sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hâllerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK'nın 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün,suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında, sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde öngörülen adli para cezası yerine çektirilecek hapis cezası süresinin belirlenmesi açısından, infazda tereddüt oluşturacak şekilde doğrudan haksız elde olunan yararın iki katı esas alınmak suretiyle eksik ceza tayini,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Kabule göre yapılan bozma nedenine uyan Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 08.01.2014 tarih ve 270-2 sayı ile (1) ve (2) numaralı bozma nedenlerine direnmiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de, katılan ... vekili, sanık ..., sanıklar ..., ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.06.2014 tarihli ve 74124 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 495-1530 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.04.2017 tarih ve 3866-8606 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı suçların yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanıklardan ....'in beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanıklar ve müdafileri ile katılan vekiline duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin tebliğ edildiği, sanıklardan ....'in yapılan tebliğe rağmen duruşmaya gelmemesi üzerine hazır bulunan diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın dinlenilmesi ile yetinilip, sanık ...’ten aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan önceki hükümlerde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir.

Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, yerel mahkemece verilen direnme kararına konu hükümlerin, aleyhe olan bozmaya karşı sanık ...'in beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek karar verilmesi isabetsizliğinden, tüm sanıklar yönünden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.