Yargıtay Ceza Genel Kurulu E.2020/357 K.2020/455

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 559-16

Sanık ...'in basit cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.10.2009 tarihli ve 241-1245 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.06.2013 tarih ve 12170-7070 sayı ile;

"Kayden 03.04.1990 doğumlu olup suç tarihinde 18 yaşından küçük olan mağdurenin otobüste bacak arasını sıkma şeklinde gerçekleşen eylemin ...nın 103/1. maddesinde tanımlanan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 22.01.2014 tarih ve 559-16 sayı ile;

"Nüfus kaydından mağdurenin 15 yaşını doldurup 18 yaşını tamamlamadığı çocuk olduğu anlaşılmıştır.

5237 Sayılı TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrası çocukların cinsel istismarını suç saymış aynı maddenin (a) ve (b) bentlerinde 15 yaşını dolduran ve doldurmayan çocuklar yönünden, çocukların cinsel istismarı fiilerine tanımlama getirmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde 15-18 yaş arası çocukları kast ederek, bu çocuklara karşı sadece cebir , tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları çocuğun cinsel istismarı olarak ifade etmiştir.

Olayda cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden bulunmamaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin gerekçesinin üçüncü bendinde 15 yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilinmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilip bu nitelendirilmenin cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısında ortaya konan ayrım ölçüsüne aykırı olduğu kabul edilmiş, (b) bendinde cinsel istismar bakımından çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, iradeyi etkileyen neden ifadesi kullanılmıştır.

5237 Sayılı TCK’nın 103. maddesinin dördüncü fıkrası, cinsel istismarın aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde cezada artırım yapılacağını öngörmüş, 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan eylemlerin cebir ve tehdit kullanılması hâlinde ayrıca cezada artırım yoluna gidileceği şeklinde bir düzenlemede bulunmamıştır.

5237 sayılı TCK'nın 103. maddesi dikkate alındığında, 15-18 yaş arasındaki çocuklara karşı işlenen eylemlerde cebir ve tehdidin cezada artırım nedeni olarak sayılmaması, 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen hususların çocukların cinsel istismarı suçunun unsuru olduğunu göstermektedir.

Somut olayda, 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir nedenin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Gerek 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde 15 yaşını doldurmayan çocuklar yönünden cebir veya tehdit kullanılması suretiyle eylemin gerçekleştirilmesi hâlinde cezada artırımın öngörülmesi, gerekse aynı Kanun'un 102. maddesinde düzenlenen eylemin kişinin direncinin kırılmasını sağlayacak ölçüde cebir kullanılmasını artırım nedeni kabul edip tehdit ve basit cebir kullanılması hâlinin artırım nedeni olarak öngörülmemesi karşısında, 15-18 yaş arasındaki çocuklara karşı cinsel saldırı eyleminde 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde cebir ve tehdit nedeniyle bir artırımın öngörülmemesi de dikkate alındığında 5237 Sayılı TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki suçun oluşabilmesi için anılan maddede sayılan nitelikte bir eylemin gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu oluş içerisinde sanığın gerçekleştirdiği eylemin, 5237 Sayılı TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen nitelikte bulunmaması, 5237 Sayılı TCK’nın 102. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemede herhangi bir yaş sınırı olmaması nedenleriyle bu maddeye uyduğu anlaşılmış, bu madde uyarınca sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.05.2016 tarihli ve 140453 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 823-1721 sayı ile.

6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.03.2017 tarih ve 376-1439 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 399-194 sayı ile.

22.01.2014 tarihli gerekçeli kararın Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve ... vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.01.2020 tarihli ve 96274 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle ve kararına direnilen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 10.09.2020 tarihli ve 186-3456 sayı ile.

5271 sayılı CMK'nın 237/2. maddesine göre Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından temyiz istemi reddedilmiş ve dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa aynı Kanun'un 103/1. maddesinde tanımlanan çocuğun basit istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamından; Sanığın Cumhuriyet savcılığında ve Mahkemede bildirdiği en son adresin "... Yıldırım/Bursa" olduğu,

Yerel Mahkeme hükmünün Özel Dairece sanığın aleyhine olacak şekilde bozulmasından sonra "Yargıtay bozma ilâmını ve duruşma gününü" içerir davetiyenin sanığın en son bildirdiği "Akçağlayan Mahallesi. .../Bursa" adresine çıkarıldığı, davetiyede söz konusu adresin sanığın MERNİS adresi olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığı, sanığın en son adresine çıkarılan tebligatın 27.08.2013 tarihinde "adreste tanınmadığından bahisle" iade edildiği, bu hususun 19.11.2013 tarihinde yapılan duruşmada, duruşma zaptına geçirildiği ve sanığın adresinin araştırılması için emniyet amirliğine müzekkere yazıldığı,

emniyet amirliğince yapılan araştırmada sanığın adresinin "Bağlarbaşı Mahallesi. ...Osmangazi/Bursa" olarak tespit edildiğinin bildirildiği, bu hususun 22.01.2014 tarihinde duruşma zaptına yazıldığı ve sanığın beyanı alınmadan yokluğunda aleyhine olan bozma ilâmına karşı direnme kararı verildiği, bu kararın da sanık müdafisi tarafından yasal süresi içinde temyiz edildiği, UYAP kayıtlarından yapılan adres araştırmasında sanığın MERNİS adresinin hâlen "Bağlarbaşı Mahallesi. ...Bursa" olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Ön sorunun çözümlenmesi açısından Tebligat Kanunu'nun ilgili hükümleri üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesi;

"Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır.

Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır..." şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre tebligat, tebliğ edilecek şahsın bilinen en son adresinde yapılacak, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde ise, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi (MERNİS) bilinen en son adresi olarak kabul edilecek ve tebligat bu adrese yapılacaktır.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında,

"(1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

(2) Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir." hükümleri yer almaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 19.09.2006 tarihli ve 163-189 sayılı kararı da "Tebligatın yapılamaması veya davetiye tebliğine rağmen sanığın duruşmaya gelmemesi hâlinde verilecek ceza bozmaya konu olan cezadan daha hafif ise yargılamaya devam olunarak bir karar verilmelidir." şeklindedir.

Buna göre; 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin ikinci fıkrasına göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafinin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiş olup anılan bu Kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkeme hükmünün Özel Dairece sanığın aleyhine olacak şekilde bozulmasından sonra yapılan yargılamada, sanığın Cumhuriyet savcılığında ve Mahkemede bildirdiği en son adresi olan ve ayrıca MERNİS adresi olduğu yönünde davetiyede bir şerh bulunmayan adrese "Yargıtay bozma ilâmını ve duruşma gününü" içerir davetiyenin çıkarıldığı, ancak davetiyenin "sanığın adreste tanınmadığından" bahisle iade edildiği, emniyet amirliğine sanığın adresinin tespiti için müzekkere yazıldığı, kolluk görevlilerince tespit edilen ve hâlen de sanığın MERNİS adresi görünen yeni adresine "Yargıtay bozma ilâmını ve duruşma gününü" içerir davetiyenin çıkarılmadığı ve aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararının verildiği dosyada;

Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa usulüne uygun olarak davetiye çıkarılmadan ve aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan hüküm kurulmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.